INTRODUÇÃO

A posição pacífica nos tribunais era de que a aprovação em concurso público gerava simples expectativa de direito.

Atualmente, esse entendimento encontra-se superado.

DESENVOLVIMENTO

O entendimento predominante era no sentido de que o aprovado em concurso público não teria direito à nomeação, mas simples expectativa de direito.

Não existia, assim, obrigação de nomear candidatos aprovados em concurso público. Só havia direito em caso de descumprimento da classificação no concurso para o preenchimento do cargo. Essa posição pode ser confirmada pelos antigos julgados do Supremo Tribunal Federal, dentre eles o MS nº 16.182.

Todavia, essa jurisprudência encontra-se superada.

Surgiram algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça que reconheciam o direito à nomeação a candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital.

No julgamento do RMS nº 25.957, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no edital gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo.

Esse também é o entendimento de Dirley da Cunha Júnior:

Com efeito, não é legítimo que a Administração Pública, após desgastante concurso público, frustre as justas expectativas de candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital. Os princípios da legalidade, da razoabilidade e da moralidade administrativa impõem a nomeação de candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, não podendo na hipótese se falar em conveniência e oportunidade da Administração. A nova dogmática constitucional dos direitos fundamentais, com a sua centralidade no sistema jurídico, tem exigido maior respeito aos direitos dos candidatos aprovados em concurso público, não havendo muito espaço para as opções discricionárias da Administração Pública. Nesse passo, deve ser entendida como superada a ideia, fruto do ranço autoritário, de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas em edital, tem  mera expectativa de direito à nomeação, tendo a Administração a liberdade discricionária de decidir se nomeia ou não (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 283).

Em 10 de agosto de 2011, no julgamento do RE n° 598.099, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão ao dispor que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo de ser nomeado.

O referido julgado evidencia que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital com determinado número de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a Administração e um direito à nomeação do candidato.

Sobre essa decisão, Paulo e Alexandrino destacam que:

Por outras palavras, quando a administração pública fixa no edital de um concurso o número certo de vagas a serem preenchidas pelos aprovados, ela tem a obrigação – passível de ser exigida judicialmente, se não cumprida de forma espontânea – de nomear os aprovados, obedecida a ordem de classificação, até o preenchimento completo das vagas previstas (desde que haja suficientes candidatos aprovados, é claro). Ela não é obrigada a nomear imediatamente, nem de uma só vez. Pode efetuar fracionadamente as nomeações, dentro do prazo de validade do concurso, em tantas parcelas quantas julgue convenientes ao interesse público. Não obstante, é certo que, até terminar o prazo de validade previsto no edital – que pode ser prorrogado por uma [única vez –, a administração tem a obrigação de nomear os aprovados, até preencher o número de vagas estipulado nesse mesmo edital (ou até acabarem os aprovados, caso haja menos aprovados do que o número previsto de vagas) (PAULO e ALEXANDRINO, 2012, p. 277).

No acórdão citado, o Supremo Tribunal Federal ainda destacou a possibilidade de descumprimento, em casos excepcionalíssimos, do dever de nomeação dos aprovados dentro do número de vagas. Para que isso ocorra, as situações ensejadoras devem ser motivadas de acordo com o interesse público. Além disso, deve ser dotada das características de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

Sobre a formação dos chamados cadastros de reserva, o Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009, evidencia seu caráter excepcional.

Apesar disso, Paulo e Alexandrino demonstram preocupação com relação à utilização indevida dessa medida em face da orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal:

Posto isso, não podemos deixar de externar preocupação quanto a uma possibilidade – ao menos teórica – de fragilização desse direito assegurado de forma tão alvissareira, e veemente, pelo nosso Tribunal Supremo. A burla que antevemos – e esperamos seja rechaçada com firmeza pelo Poder Judiciário – consistiria na adoção, por parte de órgãos e entidades administrativos, em alguns entes federados, do expediente espúrio de sistematicamente elaborar editais, para concursos públicos que promovam, nos quais não seja estabelecido número certo de vagas. Esse modelo de edital, aliás, é bastante usual – e a verdade é que ele não surgiu com o objetivo de contornar a nova orientação jurisprudencial do STF, haja vista ser bem mais antigo do que ela. Geralmente é utilizado quando o órgão ou entidade administrativa deseja apenas formar os denominados 'cadastros de reserva' para futuras e eventuais nomeações, caso venham a ser necessárias (PAULO e ALEXANDRINO, 2012, p. 277).

CONCLUSÃO

Com base nas informações trazidas, nota-se que o entendimento acerca do direito à nomeação em concurso público evoluiu.

Passou de simples expectativa de direito ao direito subjetivo de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas do edital.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Duas recorrentes. Candidata aprovada entre as vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. Recorrente aprovada nas vagas remanescentes – mera expectativa de direito. Recurso parcialmente provido. RMS nº 25.957. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.. Brasília, 29 de maio de 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança. Funcionário Público. O Presidente da República não está obrigado a nomear candidatos aprovados em concurso para vagas existentes. O direito do concursado se verifica se houver preenchimento do cargo sem observância da classificação. Mandado de Segurança indeferido. MS nº 16.182. Relator: Ministro Evandro Lins. Brasília, 12 de outubro de 1966.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Concurso público. Previsão de vagas em edital. Direito à nomeação. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. RE nº 598.099. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 10 de agosto de 2011.

CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012.

PAULO, Vicente, ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 20ª ed. São Paulo: Método, 2012.