Introdução.

Com o advento da Constituição Federal de 1988- que já em seu artigo primeiro positiva como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, bem como em seu artigo quinto arrola vários direitos fundamentais sem excluir ainda outros decorrentes dos princípios por ela adotados- surge a tendência de se conferir aos citados direitos eficácia irradiante, abrangendo, desse modo, o maior número de situações possíveis.

Dentre aqueles direitos qualificados como fundamentais está o do contraditório, com os meios e recursos a ele inerentes. Tal princípio, aplicado tanto no processo judicial, como no administrativo e em certos casos inclusive na esfera privada[1], tem vigência negada no Inquérito Policial, o que poderia ser considerado como verdadeira afronta ao sistema acusatório, e como consequência violação direta à ampla defesa e demais princípios a ela relacionados, o que além de ilegalidade se configuraria verdadeira inconstitucionalidade intolerável em nosso sistema.

 Constitui lugar comum a negativa de vigência de tão significante princípio constitucional no âmbito do Inquérito Policial, haja vista que se trata, por definição, de mero procedimento administrativo inquisitorial em que se visa tão somente à formação da justa causa e da opinnio delicti, a fim de se tornar possível o exercício da ação penal, e cujos vícios não a atingem.

Nesse sentido é a Jurisprudência dominante de nossos principais tribunais:

“PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL, INEXISTÊNCIA: “(...) Os princípios do contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial”.[2]

No presente artigo, analisar-se-á a amplitude do princípio do contraditório ou bilateralidade, bem como sua aplicação no Inquérito Policial à luz da mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dando respaldo principalmente à edição da Súmula Vinculante nº 14 de 02 de fevereiro de 2009, buscando ainda conferir a esse direito a interpretação mais abrangente possível.

1. Princípio do Contraditório.

1.1. Origens e Desenvolvimento: Da Magna Carta Inglesa a Constituição Federal de 1988.

O princípio do contraditório tem suas origens intimamente ligadas ao da ampla defesa, remontando, desse modo, a Magna Charta Libertatum de 1215, documento este considerado uma das raízes históricas do constitucionalismo moderno, que consignou em seu artigo 59 que:

“Nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou privado dos seus bens ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. Não procederemos, nem mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país”.[3]

Entretanto, é com a revolução francesa, à luz do lema ‘Igualdade, Liberdade e Fraternidade’, bem como sob grande influência dos ideais iluministas, que tal princípio ganha um maior conteúdo ético e se torna um dos maiores e mais importantes instrumentos de defesa das liberdades públicas, difundindo-se, posteriormente, para a grande maioria das legislações dos países democráticos. Nesse sentido, o artigo XI, n° 1º, da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1789 assegurou que:

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. (grifo nosso).

Em contrapartida, no que tange ao constitucionalismo brasileiro, pode-se afirmar que desde a Constituição Imperial os princípios do contraditório e da ampla defesa já encontravam expressa previsão constitucional, dessa forma a Constituição Imperial os asseguravam nos seguintes termos:

XI. Ninguém será sentenciado, senão pela Autoridade competente, em virtude de lei anterior e na fórma por ella prescripta.

XVII. Á excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juízos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem commissões especiaes nas causas cíveis, ou crimes.

Já a primeira Constituição Republicana os asseguraram ao prescrever em seu art.72, §§ 15 e 16:

§15. Ninguém será sentenciado, sinão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ella regulada.

§16. Aos accusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com todos os meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas.

Em 1934, a Constituição tratava das garantias processuais no art.113, dentre elas:

24) A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciaes a esta.

26) Ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao facto, e na fórma por ella prescripta.

Por sua vez, na Constituição de 1937, de cunho antidemocrático, não foram previstas garantias constitucionais do processo as quais voltaram a ter previsão constitucional na Carta de 1946, art. 141, §§ 25 a 27:

§25 É assegurada aos acusados a plena defesa, com todos os meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada, pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao prêso dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória.

§27 Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e na forma da lei anterior.

Por fim, a Constituição de 1967 previa a ampla defesa em seu art.150, §§ 15 e 16, dispositivos esses não alterados pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969:

§15 A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá fôro privilegiado nem tribunais de exceção.

§16 A instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior quanto ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu.

Constata-se, portanto, que tais princípios não eram aplicados aos processos administrativos e nem na seara cível, sendo restrito ao âmbito penal, e mesmo nesse último eram assegurados apenas formalmente, já que, muitas vezes, sequer era dado ao acusado a possibilidade de reação à acusação que lhe era atribuída, o que se verificou principalmente nos períodos ditatoriais de nossa história.

De grande importância ainda para o desenvolvimento e aceitação do princípio quer no nível constitucional interno, quer em nível interamericano foi a celebração do Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, em 22 de novembro de 1969, onde se consignou em seu artigo 8º, n° 1, 4, 5 e 6 que:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

4. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

5. concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

6. direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

É nesse contexto internacional de afirmação dos direitos fundamentais, bem como em nível interno da busca pela democracia e respeito às liberdades públicas que o constituinte brasileiro de 1988 teve por bem deixar expressamente positivado no inciso LV do artigo 5º de nossa Carta Política que:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Verifica-se, desse modo, que o devido processo legal é considerado um princípio maior, mais amplo, do qual decorrem outros não menos importantes, vejamos nesse sentido o entendimento de Alexandre de Moraes:

“O devido processo legal tem como corolário a ampla defesa e o contraditório que deverão ser assegurados aos litigantes em processo judicial criminal e civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, conforme texto constitucional expresso”.[4]

Desse modo, constata-se o alto valor axiológico dos princípios ora em análise, os quais, por certo, além de já terem sido incorporados ao nosso ordenamento jurídico, também fazem parte de nossos valores ético-culturais, e assim devemos lhes dar a mais ampla interpretação e aplicabilidade possível, como forma de se garantir o próprio primado da liberdade.

Por fim, frisa-se que embora o contraditório e a ampla defesa mantenham íntima relação, dar-se-á maior destaque aquele nos tópicos subseqüentes.

1.2. Conceito, amplitude e abrangência.

Pouca controvérsia paira acerca do conceito de contraditório, sendo a doutrina praticamente unânime ao defini-lo, como sendo: “A garantia concedida à parte processual para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes. Seu conteúdo identifica-se com a exigência da paridade total de condições com o Estado persecutor e plenitude de defesa”.[5]

No mesmo sentido é a Lição de Cintra, Grinover e Dinamarco ao afirmarem que, em breve síntese, o contraditório se resume ao direito à informação e reação (esta meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis).[6]

Desse modo, o contraditório deixou de ser apenas um princípio para se transformar em verdadeira garantia do direito de liberdade, garantia essa que “impõe ao juiz a prévia audiência de ambas as partes antes de adotar qualquer decisão (audiatur et altera pars) e o oferecimento a ambas das mesmas oportunidades de acesso à Justiça e de exercício do direito de defesa”.[7] Assim, em última análise contraditório pressupões igualdade em seu amplo sentido, devendo ser conferido a ambas as partes, caso contrário certamente se estará diante de alguma nulidade insuperável, por outro lado, trata-se de verdadeiro dever de a autoridade condutora do processo assegurá-lo, caso contrário também sua imparcialidade restará comprometida.

Arremata Aury Lopes Junior:

“O princípio do contraditório está atrelado ao direito de audiência e de alegações mútuas, o qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sob pena de parcialidade. Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga não somente que cada ato seja comunicado e cientificado às partes, mas que o juiz, antes de proferir sua decisão, ouça as partes, oferecendo oportunidade para que busquem, através da argumentação e juntada de elementos de prova, influenciar a formação de sua convicção. Ou seja, o contraditório é observado quando são criadas as condições ideais de fala e oitiva da outra parte, mesmo que ela não queira utilizar-se de tal direito, podendo lançar mão do direito ao silêncio”.[8]

Em um sentido mais amplo e com base na doutrina alemã, afirmam Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco que:

“A garantia consagrada no art. 5º, LV da Constituição contém os seguintes direitos:

 - direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;

- direito de manifestação (Recht auf Äusserung) que assegura ao defendente a possibilidade de manifesta-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo.

- direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung) que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas”.[9]

Desse modo, contraditório pressupõe ampla participação no processo, em igualdade de condições, bem como a análise de cada argumento e elementos de prova produzidos pelas partes.

Quanto à amplitude e abrangência as dúvidas porventura existentes aparentemente foram sanadas com o advento da atual Constituição, sendo inequívoco que essa garantia contempla, em seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos.

Por fim, afirma-se que o contraditório é uma garantia política, por meio do qual se assegura a legitimidade do exercício do poder o que somente se conseguirá com a participação dos interessados na formação do provimento jurisdicional em todos os seus momentos, trata-se, portanto, de garantia inerente ao atual Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, afirma Alexandre Freitas Câmara:

“Decisões proferidas sem que se assegure o direito de participação daqueles que serão submetidos aos seus efeitos são ilegítimas, e, por conseguinte, inconstitucionais, já que ferem os princípios básicos do Estado Democrático de Direito”.[10]

2. Tipos de Processo Penal.

A doutrina brasileira é praticamente unânime ao distinguir três sistemas processuais que foram utilizados na evolução histórica do direito: o inquisitivo, acusatório e misto. Tal classificação, conforme frisa Mirabete, leva em consideração as formas como se apresentam e os princípios que os norteiam[11], vejamos sucintamente cada um deles.

No sistema inquisitivo, concentram-se as funções de acusar, defender e julgar nas mãos de uma única pessoa, sendo ainda marcado pelo sigilo, ausência de contraditório, procedimento escrito, busca da confissão do acusado admitindo, inclusive a tortura,dentre outras características.

Em contrapartida, o processo acusatório seria aquele em que as funções de acusar, defender e julgar são reservadas a órgãos distintos, formando um verdadeiro processo de partes (actum trium personarum), sendo marcado ainda pelas seguintes características: “a) contraditório, como garantia político jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) processo é público, fiscalizável pelo olho do povo; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas, e logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo; e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes; g) iniciativa do processo cabe à parte.[12]

Já o processo misto seria aquele em que se tem uma fase pré-processual nitidamente inquisitiva (que em nosso sistema seria o Inquérito Policial), e outra subsequente acusatória, marcada pelo contraditório e outras garantias. Há uma nítida combinação entre elementos dos dois sistemas.

Conforme frisa Mirabete:

“No Brasil, a Constituição Federal assegura o sistema acusatório no processo penal. Estabelece o ‘contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’ (art. 5º, LV); a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito à ação privada subsidiária (art. 5º, LIX); a autoridade julgadora competente- juiz constitucional ou juiz natural (art. 5º, LV, 92 e 126); há publicidade dos atos processuais, podendo a lei restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX e 93, IX)”.[13]

 Como se vê, o sistema inquisitivo é inconcebível em uma sociedade que prima pelos direitos e garantias individuais, sendo impossível se falar processo justo, já que as garantias são mínimas e o juiz parcial. Em sentido oposto é processo acusatório que atende aos anseios da moderna teoria dos direitos fundamentais dando oportunidade de o acusado tomar ciência e se defender em todos os momentos do processo. “Constata-se, portanto, que a mudança introduzida pela atual Constituição foi radical, vez que a nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mais além e mais do que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia em face do Estado”.[14]

3. Inquérito Policial: conceito, natureza jurídica e finalidade.

Tendo o Estado tomado para si o exercício da Jurisdição, vedando a justiça privada e a autotutela, tem ele o poder-dever de reprimir a prática daquelas condutas que lesam os bens jurídicos mais relevantes para a vida em sociedade. Desse modo, cometido um crime, deve o Estado, por meio de seus órgãos legalmente instituídos, desenvolver a mais ampla atividade investigativa a fim de levantar indícios de materialidade e autoria de tal infração, tornando, desse modo, efetivo o exercício da Jurisdição; A esse instrumento de investigação preliminar, dá-se o nome de Inquérito Policial.

Na clássica definição de Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Inquérito Policial é, pois, o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e a autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Surgiu, no direito brasileiro, com a Lei nº 2.033 de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-lei nº 4.824 de 28 de novembro de 1871, que definia inquérito policial no artigo 42: todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”. [15]

Quanto à natureza jurídica do Inquérito Policial não há maiores divergências doutrinárias a atribuir-lhe a natureza de Procedimento Administrativo, e assim o é até mesmo pelo fato de ser elaborado, em regra, pela autoridade policial integrante do poder executivo. Frisa-se ainda que, embora não seja processo judicial, devem ser assegurados no trâmite das investigações todos os direitos inerentes a pessoa humana, sempre dando primazia ou status libertatis do investigado, até porque não existe, nesse momento, um decreto condenatório, sendo, portanto, ainda que formalmente, inocente.

Por fim quanto à finalidade, tem-se que o Inquérito não é um fim em si mesmo, mas sim visa à colheita de provas da existência do crime e de indícios suficientes de sua autoria, possibilitando, desse modo, ao legitimado o exercício da ação penal. Sua finalidade última, portanto, é a formação de justa causa e da opinio delictii.

Vejamos, em breve síntese a posição de Mirabete que bem sintetiza tudo o que aqui foi discutido:

“Inquérito Policial é todo procedimento policial a reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de prisão em flagrante, exames periciais etc. Seu destinatário imediato é o Ministério Público ou o ofendido, que com ele formam sua opinio delictti para a propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato é o Juiz que nele também pode encontrar elemento para julgar, sendo entretanto dispensável”.[16]

3.1 Características.

Com poucas variações de autor para autor em síntese são estas as características do Inquérito Policial apontadas pela doutrina tradicional, conforme nos ensina Julio Fabrini Mirabete:[17]

a) Discricionário- significa que a autoridade policial tem a faculdade de operar de tal ou qual modo dentro dos limites legais, analisando a conveniência e oportunidade em que seus atos devem ser praticados, sempre, contudo, respeitando os direitos do investigado. 

b) escrito- já que destinado a fornecer elementos ao titular da ação penal. A forma escrita é ainda uma verdadeira garantia de liberdade para indivíduo.

c) sigiloso- deve a autoridade policial guardar o sigilo NECESSÁRIO a elucidação dos fatos, tal sigilo, porém, não abrange o órgão do Ministério Público, o Juiz, e o advogado do réu. 

d) não obrigatório- uma vez que tendo o titular da ação penal os elementos necessários ao seu exercício, poderá dispensá-lo

A tais características podem ser incluídas ainda:

e) Indisponibilidade- já que uma vez instaurado não poderá ser arquivado de ofício pela autoridade competente.

f) Oficialidade- pelo fato de ser conduzida por uma autoridade estatal que goze de atribuições legais para tanto.  

4. Contraditório no Inquérito Policial.

4.1. Argumentos contrários.

Vários são os argumentos contrários a aplicação do contraditório no Inquérito Policial, sendo clássica nesse sentido a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho que ao dissertar sobre o princípio do contraditório afirma que a Constituição ao assegurar o direito ao contraditório e a ampla defesa aos acusados em geral, com os meios e recursos a ele inerentes, refere-se ao processo instaurado pela Administração Pública para a apuração de ilícitos administrativos fiscais, já que nesses procedimentos pode haver a aplicação de uma penalidade, e é justamente em razão dessa possibilidade é que se deve assegurar o contraditório, já que ninguém poderá ser punido sumariamente sem defesa.[18]

E continua o autor:

“Já em se tratando de inquérito policial, não nos parece que a constituição tenha se referido a ele, mesmo porque de acordo com nosso ordenamento nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto da Lei Maior fala em ‘litigantes’, e na fase da investigação preparatória não há litigantes... É verdade que o indiciado pode ser privado de sua liberdade nos casos de flagrante, prisão temporária e preventiva. Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego do remédio heróico. Nesse sentido, e apenas nesse sentido, é que se pode dizer que a ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do contraditório naquela fase informativa que antecede a instauração do processo criminal. Não havendo, não se pode invocar o princípio da par conditio- igualdade de armas”.[19]

Por fim, conclui o autor afirmando que o investigado poderia atrapalhar a colheita de provas, bem como que no Inquérito Policial não há acusação, mas tão somente investigação.

Outro argumento contrário é o fato de o inquérito policial ter valor probatório relativo, não sendo suficiente a prova nele colhida para embasar um decreto condenatório, vejamos:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. DÚVIDA QUANDO DO RECONHECIMENTO DOS DENUNCIADOS PELA VÍTIMA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ABSOLVIÇÃO COMO ÚNICA SOLUÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O fato de a vítima haver reconhecido os pacientes como autores do delito na fase inquisitorial não se mostra suficiente para sustentar o decreto condenatório, principalmente quando em Juízo o reconhecimento dos denunciados não se realizou com convicção, além de não ter sido produzida, ao longo da instrução criminal, qualquer outra prova que pudesse firmar a conduta delitiva denunciada e a eles atribuída. 2.  O inquérito policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao crivo do contraditório e no qual não se garante aos indiciados o exercício da ampla defesa, razão pela qual impõe-se, na hipótese, a absolvição dos denunciados. 3. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória”.[20]

E ainda:

“INQUÉRITO. VALOR PROBATÓRIO: ‘O inquérito é peça meramente informativa, destinada tão somente a autorizar o exercício da ação penal. Não pode, por si só, servir de lastro à sentença condenatória , sob pena de se infringir o princípio do contraditório, garantia constitucional”.[21]

Tais argumentos e decisões dão maior primazia ou interesse social na apuração e repressão dos delitos, deixando em segundo plano muitas vezes a dignidade da pessoa humana sensivelmente maculada com um eventual indiciamento e conseqüente oferecimento de denúncia em seu desfavor. Muitas vezes tais pessoas, presumidamente inocentes, sequer sabem que foram investigas, tendo uma grata surpresa ao receberem a citação para se defender de uma denúncia destituídas de maiores fundamentos. 

4.2. Argumentos favoráveis.

Não menos importantes são os argumentos dos adeptos da aplicação do princípio do contraditório nessa fase das investigações.

Primeiramente, é de se ressaltar que essa é a primeira conclusão que se chega ao se ler o disposto no Art. 5º, inciso LV da Constituição:

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Ora, se o Inquérito Policial é um procedimento administrativo conforme já visto anteriormente, ainda que tenha por finalidade a colheita de provas, ele é contraditório, haja vista a literalidade do dispositivo ora em análise.

Ainda que não haja acusados, há investigados, sendo também que as provas aqui colhidas certamente influenciarão direta ou indiretamente na formação da convicção do magistrado quando da prolação da sentença, quer seja essa condenatória, quer absolutória. Desse modo, o simples fato de o texto constitucional se utilizar do termo acusado não é suficiente para excluir dessa condição o investigado, até porque aquele dispositivo consagra, em última análise, o direito fundamental a liberdade, devendo-lhe ser conferida a interpretação mais favorável ao indivíduo que poderá vir a perder seus status libertatis, e conseqüentemente o próprio status dignitatis.

Vejamos o entendimento de Aury Lopes Jr. ao afirmar que:

“É inegável que o indiciamento representa uma acusação em sentido amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal e com o intuito de proteger também ao indiciado”.[22]

Ora quando se procede ao indiciamento está-se declarando que aquela pessoa deixa de ser simplesmente investigada, tornando-se a provável autora do delito, razão pela qual se concentram todas as diligências em seu redor. Desse modo, inegavelmente o indiciamento traz uma situação negativa e gravosa para o sujeito, ainda mais quando inocente.

Se o inquérito somente visa à colheita de provas, não há que impedir que o acusado dele participe, por óbvio, não em todos os momentos, vez que existem determinadas provas que somente podem ser colhidas sem o conhecimento do investigado, sendo um exemplo típico as decorrentes de interceptação telefônica. Nesse caso, deve-se resguardar contraditório, ficando esse somente diferido.

Nessa fase, não há, nem deve haver um contraditório pleno como já ressaltado, o qual está reservado a fase subseqüente com o início da ação penal, entretanto deve haver um contraditório mínimo e necessário, afim de se evitar indiciamentos e acusações indevidas e destituídas de maiores fundamentos. Antes de se indiciar ou denunciar alguém é fundamente que tal pessoa seja ouvida, não apenas para tomar conhecimento da investigação que sobre si recai, mas também pelo fato de poder ter em seu poder elementos que demonstrem irrefutável e incontestavelmente sua inocência ou a própria inexistência do crime. Somente em casos excepcionais é que se deve denunciar alguém sem lhe oportunizar o exercício da autodefesa, por exemplo, no caso de estar o investigado foragido.

  Não se prega, portanto, a necessidade da existência de todas as garantias judiciais nesse momento, mas somente aquelas garantias básicas, por exemplo, não está sujeita a autoridade policial aos impedimentos e suspeições, por outro lado, correta é a orientação jurisprudencial de não se admitir condenação com base exclusiva no Inquérito Policial.

O próprio Fernando da Costa Tourinho Filho admite em certos casos o direito ao contraditório nessa fase processual:

“A nosso ver, no momento da realização da perícia, dever-se-ia permitir à Defesa, se o requeresse, o direito de formular quesitos, ‘uma vez que a perícia em qualquer fase do procedimento penal é sempre ato instrutório’ Além disso, muitas vezes é impossível a renovação do exame pericial na fase processual. Diga-se o mesmo quando se tratar de eventual prova ad perpetuam rei memoriam, como a tomada de depoimentos de pessoa acometida de doença grave que previsivelmente a impeça de ser ouvida na fase instrutória, à maneira do que se dá com o art. 272 do CPP português. Entre nós, o art. 255 do CPP permite a tomada antecipadamente de testemunhos nas hipóteses ali previstas. De regra, é aplicável na instrução, mas nada impede possa e deva a autoridade policial deles fazer uso”.[23]

Desse modo, em certas hipóteses, como as apontadas pelo autor, a não garantia do contraditório no Inquérito Policial deve ensejar a nulidade de todo o procedimento, principalmente quando a prova ali colhida tiver influenciado no convencimento do magistrado, pois imagine-se uma perícia realizada a total revelia do acusado, que sequer poderá realizar uma outra perícia pelo fato de, por exemplo, o material utilizado ter desaparecido. Nessas hipóteses, deve o contraditório ser o mais amplo possível.

Corroborando o acima exposto, vejamos o ensinamento de Tucci trazido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “A contrariedade da investigação consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que por ser um elemento decisivo no processo penal não pode ser transformado em nenhuma hipótese, em mero requisito formal”.[24]

Assim, um mínimo de contraditório no Inquérito Policial se faz necessário para que se proteja, tanto a liberdade, quanto a dignidade humana (art. 1º, inciso III da Constituição), valores esses que não podem ser deixados totalmente alheios a investigação, a qual deve os respeitar, vez que para ser legítima deverá estar a eles submetidos. Desse modo, entende-se que não pode haver denúncia, sem se ter ouvido o investigado, aplicando em caso de conflitos de interesses (indivíduo X sociedade, liberdade X direito a elucidação de crimes) o clássico princípio da proporcionalidade, harmonizando-se ambos os interesses de modo que nenhum fique destituído de um mínimo de eficácia, assegurando-se o contraditório na medida em que não seja esse um óbice a elucidação de fatos criminosos.     

4.3 Súmula Vinculante Número 14, uma nova perspectiva, a luz dos direitos fundamentais do investigado.

O Primeiro avanço no que se refere ao reconhecimento do contraditório no âmbito do Inquérito Policial, sem dúvidas, foi a edição da Lei 8.906/94 que dispôs sobre o estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, e instituiu em seu art. 7º  vários direitos dos advogados, vejamos o caput e incisos pertinentes ao tema:

“Art. 7º. São direitos do advogado:

XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais”.

Esses dispositivos asseguraram ao defensor do acusado o direito a consultar os elementos já constantes do inquérito policial, ou seja, têm eles direito a acessar os autos de Inquérito Policial a fim de que possam defender seus clientes do melhor modo possível.

Esses incisos, entretanto, geraram muita controvérsia, em razão principalmente do dogma de que o acesso aos autos de inquérito policial prejudicaria o andamento das investigações, chegando-se a inclusive a discutir sua constitucionalidade.

Diante de evidente burla que se pretendia trazer aos direitos do advogado, e conseqüente prejuízo do investigado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil protocolou junto ao STF proposta de Súmula Vinculante a fim de ver assegurado aquele direito já positivado no Estatuto supra mencionado, tendo sido aprovado em 02 de fevereiro de 2009, a Súmula Vinculante número 14, que dispões:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Ora, como já foi frisado no presente trabalho o direito ao contraditório abrange o direito de informação, de manifestação e de ver seus argumentos considerados. Razão pela qual se pode afirmar com toda a certeza que com a edição da presente súmula vinculante o direito ao contraditório, ao menos no que se refere ao seu aspecto da informação, encontra guarita legal, bem como suporte constitucional.

Tal direito, contudo, não é absoluto, devendo ceder diante de provas que não possam ser colhidas na presença do defensor, bem como diante de outras de que o investigado sequer pode ter ciência para que logrem sucesso. Nesse sentido, afirma Fernando Capez comentado a Súmula: “trata-se de publicidade que não se afigura plena e irrestrita, uma vez que se admite, apenas, a consulta a elementos já colhidos, não se permitindo o acesso às demais diligências em trâmite”.[25]

Entretanto, vai-se além afirmando que até mesmo nas diligências em trâmite pode o defensor se fazer presente, desde que o sigilo não seja um requisito necessário ao sucesso da investigação, aplicando o princípio da proporcionalidade.

Interessante trazer os argumentos do Ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto quando da edição da presente súmula:

“No âmbito do inquérito policial e originários, a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se firmado no sentido de garantir, a um só tempo, a incolumidade do direito constitucional de defesa do investigado ou indiciado e a regular apuração de fatos e documentos que sejam, motivadamente, imprescindíveis para o desenvolvimento das ações persecutórias do Estado”.[26]

Desse modo, tem aquele Tribunal harmonizado o direito do Estado a persecução penal com o direito individual à liberdade, consagrando em vários de seus julgados o direito ao acesso aos autos de Inquérito Policial pelo advogado, e posteriormente editado essa súmula.

Frisa ainda o Ministro:

“Não é demais enfatizar que estamos a consolidar nesta súmula o entendimento que conforma, mais uma vez, o firme compromisso desse tribunal com a efetiva aplicação das garantias constitucionais dos direitos fundamentais.

Não se pode perder de vista que a boa aplicação dessas garantias configura elemento essencial de realização do princípio da dignidade humana na ordem jurídica. Como amplamente reconhecido o princípio da dignidade da pessoa humana impede que o homem seja convertido em objeto dos processos estatais”.[27]

Assim, sendo a edição da Súmula Vinculante número 14 consagrou em nosso sistema definitivamente o direito ao contraditório, sob o prisma da informação, no Inquérito Policial, resguardando o sigilo quando necessário, mas sempre permitindo o acesso a prova já colhida, como forma de se assegurar o verdadeiro direito de defesa que poderia restar bastante comprometido se não fosse permitido ao acusado ter acesso aos documentos já nessa fase processual.

Considerações Finais

Diante de tudo quanto foi exposto, reputa-se falsa a afirmação pura e simples de que o Inquérito Policial é mera peça informativa inquisitiva em que não se assegura o contraditório.

Como se viu, faz-se presente, principalmente após a edição da Súmula Vinculante nº 14 o direito ao contraditório sob o aspecto da informação, já que tem o patrono do investigado o direito de analisar os elementos já trazidos aos autos de inquérito. Ainda que tal Súmula tenha sido um grande avanço ainda restam muitas conquista para se alcançar um amplo direito de defesa nessa fase do processo como forma de resguardar o direito de liberdade do indivíduo.

Entende-se ainda que somente em casos excepcionais pode o investigado ser indiciado ou denunciado sem ter dado a sua versão sobre os fatos, já que pode ter em seu poder elementos que o isentem de responsabilidade, demonstrado não ser ele o autor do delito, ou ainda sua inexistência, evitando, desse modo, um constrangimento ilegal decorrente do indiciamento de um inocente, o que, como é certo, lhe causaria grandes transtornos, ferindo o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, como bem foi ressaltado pelo Ministro Gilmar Mendes quando da prolação de seu voto.

Frisa-se ainda que o contraditório em amplitude máxima somente deverá ser assegurado na fase judicial da ação penal, entretanto, faz-se necessário já no inquérito assegurar um mínimo e necessário contraditório, por vezes, até mesmo diferido. Somente desse modo, estar-se-ia dando ao direito consignado do art. 5º, inciso LV, sua máxima eficácia, aplicando-se efetivamente a todos os acusados e investigados em geral, com os meios e recursos a ele inerentes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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