I – INTRODUÇÃO

1.         De acordo com o conteúdo típico dos pedidos e das sentenças, estas e as ações classificam-se em declaratórias, constitutivas, condenatórias. Para alguns, além daquelas, teríamos a sentença executiva lato sensu^[1] e a mandamental.

2.         O presente estudo irá abordar historicamente os fundamentos dessas espécies de tutela e seus efeitos.

II - FUNDAMENTOS HISTÓRICOS

3.         A limitação nas formas e instrumentos destinados à tutela jurisdicional dos direitos, no tocante à adoção da teoria trinária^[2] das ações, em detrimento da quinária^[3], vai ao encontro do conceito romano de jurisdictio, desprovida de imperium, e às origens de nosso direito, amparado na tradição romano-canônica.

4.         A jurisdição, exercida por meio da actio, excluía as duas funções mais nobres do pretor romano, a saber, a tutela executiva e a mandamental^[4].  Ao juiz privado (iudex), no procedimento formulário e ao magistrado, no processo extraordinário, competiam apenas a declaração do direito aplicável ao caso concreto, de modo que a condemnatio, assim como o é em nosso direito, significava não mais que declaração.

5.         A concepção de jurisdição consagrada no direito romano limitava-se à declaração da existência de um próprio direito, e opunha-se ao conceito de imperium, poder exercido pelo pretor. A iurisdictio acabou limitada ao procedimento ordinário – procedimento do ordo iudiciorumprivatorum. Amparado pelos estudos de Francesco De Martino, Ovídio Araújo Baptista da Silva informa as razões que impediam a inclusão dos interditos no conceito de jurisdição: “o ‘comando’imposto pelo pretor era ‘condicionado’, quer dizer, o magistrado ordenava com base num direito non ancora accertato, o que significa afirmar que não teria havido, ainda ‘composiçao’ (definitiva) do conflito; b) o interdito estabelecia um vínculo di natura pubblicistica, ao passo que o ordenamento jurídico privado somente poderia reproduzir um reconhecimento (declaração) de direitos, nunca uma ordem, e relativa sempre à relação de direito privado”.^[5]

6.         Dessa concepção resultou o processo de conhecimento, cuja orgânica prima pela essencial ordinariedade que torna os provimentos provisórios meras decisões interlocutórias, contrapondo-se ao juízo de verossimilhança dos interditos, razão pela qual estes não se constituiriam jamais em decisões e não teriam caráter jurisdicional. O magistrado, ao decretar uma ordem, provimento do interdito, não proferia uma decisão. Assim, no direito romano e para o direito moderno, a ordem não seria conteúdo do ato jurisdicional, mas quando muito seu efeito.^[6]

7.         No direito medieval, a execução era feita em regra per officiumiudicis, quase em continuação do processo em que a sentença foi proferida, a fim de que logo se alcançasse, pela atividade da própria autoridade julgadora, a eficácia à qual correspondesse à sentença. Predominou, contudo, no direito moderno, um retorno às origens do direito romano. Liebman^[7] conta que o princípio da unidade procedimental das duas funções, cognitiva e executiva, a caracterizarem uma única lide, consagrara-se amplamente no direito medieval, por influência do direito dos povos germânicos, o que desmente a conclusão de que a autonomia do processo executivo seja um resultado lógico inevitável. Não existia no direito romano um processo único com duas fases, a declaratória e a executiva, como se dá no direito moderno, mesmo porque no mundo romano não existia título executivo. A explicação para a inexistência, no direito romano, de uma relação processual única contendo conhecimento e execução está no fato de não possuir a jurisdição privada da actio poderes de império, embora os juristas romanos tivessem plena consciência de que a sentença condenatória nada mais era do que o primeiro passo na marcha da realização do direito.

8.         O predomínio da actioromana e de seu procedimento não se compatibiliza à atividade desenvolvida na tutela interdital, pois que aquela concepção não concebe este tipo de tutela como inserida no conceito romano de jurisdição. Conforme já explicado, na tradição romana a jurisdição limitava-se a reconhecer o direito, cabendo ao pretor as funções modernamente denominadas executiva e mandamental. Assim, por jurisdição entendia-se tão-somente a atividade cognitiva, de modo que a sentença condenatória exauria a função jurisdicional, desempenhada pelo iudex do ordo iudiciorumprivatorum. Nesse contorno arquitetou-se o processo de conhecimento, enquanto forma jurisdicional dentro da qual não se admitiria qualquer espécie de execução, distinto, pois, desta, mas ligados pela sentença condenatória.

9.         A expressão “sentença mandamental” foi utilizada entre nós, pela primeira vez, por Pontes de Miranda.^[8] Todavia, foi Georg Kuttner, na Alemanha, que desenvolveu o estudo precursor acerca da nova categoria de sentenças, aceita, dentre outros, por Goldschmidt. O processualista alemão, embora não tivesse interesse específico sobre a classificação das sentenças ou das ações, pretendeu com seus estudos investigar os efeitos produzidos por aquelas em face de outros órgãos estatais: do próprio Poder Judiciário ou da Administração Pública.^[9]

10.             Ao buscar respostas para qual seria a significação dos juízos civis para outros órgãos do Estado, Kuttner^[10] defrontou-se com a dificuldade de fazer condizer tais efeitos com uma das espécies de sentenças já consagradas. Porém, entendeu que não poderia vislumbrar a sobrepujante eficácia declaratória, constitutiva ou condenatória como universo daqueles efeitos. Ante a impossibilidade de inserir a categoria que representasse aquelas características nas já existentes, o que para ele seria ilógico, optou por criar uma quarta classe. Muito embora entendesse a condenação, concepção ainda hoje dominante na Alemanha, como ordem, distinguiu sua quarta categoria em razão dos destinatários daquela ordem. Na condenação, a ordem dirigia-se ao réu vencido, no que se diferia da quarta categoria, cuja ordem se endereçava a outro órgão estatal. Portanto, para o mentor da nova classe de sentenças, a ordem era proferida em face de outrem que não fora parte no processo, mas admitia que em outros ordenamentos o conceito pudesse ser, nesse ponto, alterado.

11.                   Na Alemanha, não se desenvolveram outros estudos relevantes sobre o tema, retomado no Brasil, como dito anteriormente, pelo mestre Pontes de Miranda, o qual rejeitou os traços relativos ao fato de a ordem ter de ser dirigida a órgão público e a estranho ao processo. Pontes de Miranda adotou conceito muito mais amplo para as sentenças mandamentais, a começar pela adoção deste nomen iuris, registre-se, diverso do empregado na Alemanha.

12.       Adotando como premissa a preponderância dos efeitos da sentença para a classificação destas, Pontes de Miranda qualificou como sentença mandamental aquela cuja eficácia consistia em o juiz determinar a alguém o cumprimento imediato de seu mandado. Na avaliação acertada de Barbosa Moreira^[11], “o ‘imediatamente’ é de capital importância: existem sentenças de outras espécies (isto é, com diferentes pesos de eficácia preponderante), das quais também decorre ordem emitida pelo juiz; mas apenas como posterius, como resultado mediato”, e acrescenta ratificando que “mandamental é unicamente a sentença em que predomina o elemento típico; não basta que possa haver peso menor de mandamentalidade, nem eficácia mandamental mediata”.

13.       Pontes de Miranda incluiu na classe das sentenças mandamentais, o nosso habeas corpus, o mandado de segurança, a ação de manutenção de posse, o interdito proibitório, os embargos de terceiro e outras, inclusive cautelares.

14.       Com o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13.7.1990, voltou-se a falar em ação mandamental no art. 212, § 2^o, in verbis: “Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança”. Contudo, atrelada ao writ do mandado de segurança, limitou-se a controlar atos de autoridade pública, divergindo da ideia concebida por Pontes de Miranda.

15.       O interesse pela ação mandamental só tomou corpo com a publicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.9.1990), em cujo art. 83 previa-se que, “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. O art. 84 do mesmo diploma legal tinha no caput que, no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederia a tutela específica da obrigação ou determinaria providências assecuratórias do resultado prático equivalente ao do adimplemento, e em seu § 5^o, medidas capazes de garantir tal resultado foram exemplificadas, tais como a busca e apreensão, a remoção de coisas e pessoas, o desfazimento de obra, o impedimento de atividade nociva e a requisição de força policial. Note-se que todas estas elas constituem-se em ordens.

16.       Considera-se que, a partir das modificações introduzidas no art. 461, pela Lei 8.952/94, consagrou-se no direito brasileiro a modalidade de ações e sentenças mandamentais, pois que aquele dispositivo estendeu a todas as espécies de relações jurídicas das quais se originem obrigação de fazer ou não fazer, a possibilidade de imposição de medidas coercitivas ao cumprimento da decisão, pois que estas não conteriam apenas uma condenação, mas uma ordem judicial. Segundo Kazuo Watanabe^[12], “valeu-se o legislador, no art. 461, da conjugação de vários tipos de provimento, especialmente do mandamental e do executivo lato sensu, para conferir a maior efetividade possível à tutela das obrigações de fazer ou não fazer”.

III - A SENTENÇA CONDENATÓRIA, MANDAMENTAL E A EXECUTIVA LATO SENSU NO CONTEXTO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

17.       É sabido que não há unanimidade quanto à aceitação das categorias de sentenças mandamental e executiva lato sensu. A corrente doutrinária que permanece a negar existência às ações mandamentais, o faz sob o pretexto de que, descendentes diretamente dos interditos romanos, que não eram ações, não se poderia identificar a espécie como dessa natureza. As verdadeiras ações (actiones) ligavam-se às obrigações, ao passo que os interditos eram utilizados para proteção de outros interesses, especialmente de natureza pública.

18.       Dentre aqueles que rejeitam a eficácia mandamental da sentença, estão José Frederico Marques^[13] e Celso Agrícola Barbi^[14]. Sustentam que aquela categoria não se funda na natureza do pedido ou da prestação jurisdicional invocada, mas apenas no destinatário especial da sentença, de maneira que seu conteúdo seria o mesmo da classificação trinária, tradicional. Vão além: afirmam que ao se admitir a categoria de sentenças mandamentais estar-se-ia levando em conta efeitos exteriores e posteriores à sentença, e não seu conteúdo, que não deixaria de ser condenatório.

19.       Considerando o conteúdo das sentenças como todas as disposições nela contidas, e não somente o direito material analisado, não seria possível, sob tal prisma, entender os provimentos mandamental e executivo lato sensu como pertencentes à mesma categoria de condenação, haja vista a diversidade dos efeitos e da forma de efetivação do comando da sentença. Na medida em que a sentença mandamental, assim como a executiva lato sensu, acarretam efeitos preponderantemente diversos da declaração, constituição ou da tradicional condenação, não devemos negligenciar esta peculiaridade incluindo-as forçosamente numa daquelas categorias. Ademais, os efeitos dos provimentos judiciais no mundo jurídico são, a nosso sentir, o maior critério diferenciador das espécies de sentenças. Enfim, entende-se como inserido no conteúdo destas todos os seus resultados. Portanto, não há que se falar que o critério adotado para qualificar as sentenças mandamentais e executivas lato sensu é precário, pois se trata do mesmo tomado na classificação tradicional, quais sejam, o conteúdo e a eficácia.

20.       Para se conceber que as sentenças mandamental e executiva lato sensu fossem inseridas na categoria tradicional das condenatórias, o conceito de condenação deveria se restringir ao exame da pretensão condenatória de direito material, e não à formação de título executivo com potencial eficácia executiva. Como já oportunamente anotado, classicamente, condenação enseja formação de título executivo para posterior execução em processo autônomo. Além disso, na condenação, só há atividade executiva por meio de meios sub-rogatórios e não mediante ordens conjugadas com meios coercitivos.

21.       Com efeito, não é pelo fato de ensejarem no bojo da própria sentença medidas coercitivas e sub-rogatórias que o provimento mandamental e executivo lato sensudeixam de ser meramente instrumental em relação à tutela executiva. Ocorre que, não é em função de elementos do direito subjetivo que elas se diferenciam da sentença puramente condenatória, mas sim da forma de viabilização da tutela executiva que preparam. Por elas, vislumbra-se maior grau de satisfatividade em relação à realização efetiva da decisão judicial, menor que o verificado nas sentenças meramente declaratórias e constitutivas, porém maior que o concedido nas puramente condenatórias. Destarte, a proteção do direito subjetivo não é prestada na própria sentença, mas por atividades do órgão jurisdicional ou do executado posteriores a ela e dela decorrentes. Dessas considerações entendemos a razoabilidade de que aquelas categorias de sentenças sejam enquadradas no conceito de condenação.

22.       Considerando a concepção histórica do processo de conhecimento, não se admitiria, por razões lógicas, a inserção de ações executivas e mandamentais naquele conjunto, por estarem diretamente ligadas aos interditos. Inobstante o fundamento histórico, não se há de restringir elementos que possibilitem maior instrumentalização do processo, como o são as medidas que preparam a prestação da tutela quando a espécie de provimento é mandamental ou executivo lato sensu. Rendeu-se o legislador, a nosso ver, ao admitir no ordenamento ações como a de mandado de segurança, de despejo ou de reintegração de posse e as ações cautelares, não passíveis de ser entendidas simplesmente como cognitivas, porquanto ultrapassam os limites da cognição e mesmo por se basearem em juízos de verossimilhança.

23.       No tocante à função jurisdicional, Liebman,^[15] defensor da exata separação da atividade jurisdicional, entende haver dois desdobramentos: um relativo à função cognitiva, outro relativo à função executória. Para ele, por se tratar de duas espécies de atividade muito diferentes, é natural que a prestação da tutela jurisdicional se resolva em dois processos independentes, cuja regência é distinta e a finalidade também. Ao juiz não competiria expedir ordens às partes, mas tão-somente declarar qual o direito aplicável à demanda apresentada. A partir dessa intuição, Liebman defendia a autonomia do processo de execução.

24.       Conforme Ovídio Araújo Baptista da Silva, a sentença “condenatória define-se como a sentença que apenas prepara a execução, sem, no entanto, permiti-la na mesma relação processual de conhecimento”,^[16] e nesse mesmo entendimento Pontes de Miranda assinala que “a sentença condenatória não executa – permite a execução”.^[17]

25.       Assevera Marinoni^[18] que o juiz da sentença condenatória não possui qualquer poder de imperium, já que, em razão do princípio da tipicidade dos meios executivos, na execução daquela espécie de sentença admite-se exclusivamente a utilização de meios sub-rogatórios, conforme previsão legal. Contrapondo-se a tal procedimento, na tutela disciplinada pelo art. 461 do CPC e pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, o juiz abandona sua posição de neutralidade, podendo agir no sentido de obrigar o cumprimento da decisão por ele exarada, sancionando suas ordens com a multa ou determinando medidas necessárias para a obtenção do resultado prático equivalente. Quanto à teoria liberal da condenação, enuncia:

A sentença condenatória, compreendida como uma sentença que se liga à execução por sub-rogação, afasta-se da idéia de coerção sobre a vontade do obrigado. A correlação entre a condenação e a execução por sub-rogação, implícita no conceito clássico de sentença condenatória, tem um evidente compromisso com a ideologia liberal, já que evidencia que o juiz não pode atuar sobre a vontade do réu mediante o uso de coerção, privilegiando, assim, o valor da liberdade individual.

(...), é possível dizer que a classificação trinária traduz a idéia, peculiar ao Estado liberal, de não e permitir ao juiz interferir na esfera jurídica do particular, bem como a função que o próprio direito liberal reservou ao juiz, que não podia exercer imperium, mas apenas afirmar a vontade da lei.

26.       A ação e a sentença condenatórias foram concebidas, tal qual hoje ainda remanescem, no procedimento do ordo iudiciorumprivatorum, mais precisamente, refletindo a estrutura e a função jurisdicional, cuja vertente romana remonta ao direito privado da actio, seja ele o do ordo iudiciorumprivatorum, seja, no direito romano posterior, o do sistema da cognitioextraordinaria, ambos opostos à tutela interdital.

27.       Nesse sentido, aponta Ovídio Araújo Baptista da Silva que

(...) a doutrina moderna, guardando absoluta fidelidade aos princípios do direito privado romano, particularmente universalizando as ações, em detrimento dos interditos, com a conseqüente e necessária universalização do procedimento ordinário, resultante da instituição do Processo de Conhecimento – sem executividade simultânea, na mesma relação processual – preservou também, por um princípio de coerência lógica, a distinção radical entre decisão e ordem, de modo a conceber o ato jurisdicional típico (sentença) como constituído exclusivamente de juízo, sem que a ordem integre o seu conteúdo.^[19]

28.       Da concepção romana de iurisdictioe imperium se extraiu a separação, aparentemente quase intransponível entre as atividades declaratória do direito e a execução das decisões. A jurisdição não se limitou, como poderia ter ocorrido se seguidos fossem de forma estrita os conceitos romanos, à declaração da vontade da lei, mas incorporou sim a função executiva. Contudo, o fez de maneira limitada, porquanto tornou a execução dos juízos uma tarefa árdua a ser percorrida pelo credor.

29.       Pontes de Miranda^[20] pondera que a sentença condenatória não tem o condão de alterar os limites da esfera jurídica do patrimônio do autor e réu, isto é, o patrimônio do devedor permanece como está, situação cuja alteração depende da ação executória. A realização da tutela condenatória, ao agredir patrimônio de terceiro, genérico e indefinido, requer maiores possibilidades de defesa e assim processo autônomo de execução. Na ação executiva lato sensu, ao contrário, a sentença já determina o que deve ser cumprido, incidindo diretamente no mundo empírico. Assim, o próprio provimento sentencial traz consigo o efeito de, normativamente, modificar o estado patrimonial do credor e do devedor conforme o valor do bem disputado. Vejamos a definição de Pontes de Miranda: “A ação executiva é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está”.^[21]

30.       Da necessidade de conferir maior praticidade e satisfatividade final à tutela jurisdicional de determinados direitos materiais, sem a exigência irracional e sacrificante de ter o litigante vitorioso de percorrer o tormentoso caminho do procedimento executivo autônomo, com todos os seus entraves, os juristas, em suas mais diversas áreas de atuação, mostram-se empenhados na busca da efetividade do processo como forma de reação à crise que se instalou no processo executivo.^[22]

31.       As diversas possibilidades de pretensões condenatórias acabam por levar ao âmbito processual uma duplicação de causas, a cognitiva e a executória, prolongando a relação processual por duas demandas conjugadas e sucessivas.^[23]

32.       Partindo da premissa de que a condenação, na forma como é concebida tradicionalmente, não produz qualquer efeito no mundo concreto, passemos à analise das sentenças mandamental e executiva lato sensu, que encerram maior eficácia satisfativa em razão do procedimento executivo que envolvem.

33.       Recorde-se que a prestação da tutela executiva condiciona-se, salvo nos casos dos direitos assegurados em títulos executivos extrajudiciais, à prévia declaração judicial de certeza da existência do direito como pertencente a uma das partes. No caso das tutelas que ensejam modificação no mundo físico, a atividade do juiz deve continuar depois de proferida a decisão certificadora do legítimo detentor do direito material. As medidas satisfativas podem ser efetuadas em processo executivo exintervallo, ou seja, autônomo, ou em processo complexo, sincrético, como fase seguinte à cognição. Vejamos em que medida as sentenças mandamental e executiva lato sensu correspondem à última hipótese, evidentemente mais expedita e eficiente.

IV – OS EFEITOS DAS SENTENÇAS MANDAMENTAL E EXECUTIVA LATO SENSU

34.       O legislador ao optar por qualquer das formas de prestar a tutela executiva o faz independentemente da vinculação do provimento condenatório a uma ou outra eficácia. Nesse sentido é que fazemos a defesa da eficácia mandamental e executiva lato sensu, porquanto incompatibilidade jurídica com o provimento condenatório não há.

35.       A moderna teorização das sentenças mandamentais, desenvolvida por Pontes de Miranda, como já outrora discorrido, e continuada por Ovídio Araújo Baptista da Silva, é mais ampla e não se dirige apenas aos órgãos e agentes estatais, mas também ao particular.^[24]

36.       As sentenças mandamentais constituem ordens expedidas pelo juiz ao réu, cujo descumprimento caracteriza afronta à autoridade estatal e, eventualmente, crime de desobediência. Não se trata de comando necessariamente dirigido a órgão ou agente do Estado, como originalmente se pensara. Também ao particular pode ser imposta determinada ordem de cumprimento da sentença. Exemplos de provimentos mandamentais são o mandado de segurança, habeas corpus, interdito proibitório, nunciação de obra nova, etc. No tocante ao conceito de ação mandamental, sem contrariar os ensinamentos de Pontes de Miranda, Ovídio Araújo Baptista da Silva^[25] assim se manifesta:

A ação mandamental tem por fim obter, como eficácia preponderante da respectiva sentença de procedência, que o juiz emita uma ordem a ser observada pelo demandado, ao invés de limitar-se a condená-lo a fazer ou não fazer alguma coisa. É da essência, portanto, da ação mandamental que a sentença que lhe reconheça a procedência contenha uma ordem para que se expeça um mandado. Daí a designação de sentença mandamental. Neste tipo de sentença, o juiz ordena e não simplesmente condena. E nisto reside, precisamente, o elemento eficacial que a faz diferente das sentenças próprias do Processo de Conhecimento.

37.       O provimento mandamental, em regra, é acompanhado da imposição de medidas coercitivas (de pressão psicológica), como multa, prisão civil, etc... Entretanto, o elemento caracterizador da sentença mandamental é a expedição de ordem diretamente voltada à parte.

38.       Como dito acima, o provimento mandamental traz consigo imposição de ordem, cujo descumprimento configura crime de desobediência (art. 330 do CP), se o agente for particular, ou de prevaricação (art. 319 do CP), se for funcionário público que age por interesse ou sentimento pessoal.^[26] Acórdão da lavra do Min. Antônio Neder, do STF, publicado no DJ em 27.04.1979, trazia a seguinte ementa, para o caso do último tipo penal:

’Habeas Corpus’. Prefeito que se recusa a cumprir mandado de segurança. A recusa do cumprimento de ordem judicial constitui fato do qual emerge a dedução necessária de que o agente assim procede para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, pois não há, em princípio, outra explicação para esse comportamento. ‘Não pode estar isento de dolo aquele que não cumprir a ordem do magistrado’ (favonelus, Lei n. 199). Ademais, as omissões da denúncia podem ser sanadas a todo tempo, antes da sentença final (art. 569 do CPP). ‘Habeas corpus’ indeferido. Voto vencido.

39.       O processo criminal representa medida coercitiva indireta, pois a própria ameaça de prisão é elemento incentivador ao pagamento.

40.       Conforme enuncia Eduardo Talamini, “fora das hipóteses de transformação do ser humano em simples objeto, as técnicas capazes de substituir a atuação do devedor ou de pressioná-lo indiretamente a cumprir o dever – estas últimas, desde que nos limites ditados pelo princípio da proporcionalidade – não são ofensivas aos valores inerentes à dignidade humana”.

41.       De outro lado, Liebman^[27] limita o conceito de execução às medidas judiciais capazes de satisfazer o crédito independentemente da vontade do executado, pois entende que se houvesse qualquer ato voluntário deste em relação à efetivação da tutela, de execução forçada não se deveria cogitar. Confira-se:

A atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à sanção recebe o nome de execução; em especial, execução civil é aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida.

42.       Na atividade executiva em sentido estrito, a incidência de meios sub-rogatórios se dá sobre o patrimônio do executado, o que nem sempre é suficiente à efetivação do comando sentencial. Se para tanto depende-se da vontade do executado, permanecendo ele, contudo, renitente, que o prejuízo a ele seja significativo a ponto de induzi-lo a adimplir. Entendemos por superada a tese de que não se conjugam na execução medidas coercitivas aptas a induzir a vontade do devedor ao adimplemento. Ao contrário disso, é preciso que, respeitados os limites constitucionais e legais, todas os meios capazes de impelir ao cumprimento da lei sejam utilizados. Lembre-se que a sentença declara a violação de direito subjetivo e, conseqüentemente, desrespeito ao próprio ordenamento jurídico.

43.       A sentença executiva lato sensu é, na verdade, “provimento judicial portador de eficácia condenatória com uma força a mais: com ela não há necessidade de um novo processo, agora executivo, ou seja o juiz simplesmente determina a realização prática do comando emergente da sentença de natureza condenatória, dispensando-se a iniciativa da parte para o início da execução”.^[28] Percebe-se que os meios adotados para a satisfação da pretensão do titular do direito são os mesmos da execução exintervallo, com uma única peculiaridade, quando a eficácia da sentença é executiva lato sensu, além de se dispensar a constituição de nova relação processual, o juiz passa de figura inerte a agente promotor da observância da lei aplicada ao caso concreto por ele decidido. Exemplos de provimentos jurisdicionais com a eficácia em comento são as sentenças proferidas nas ações possessórias e de despejo. Nestas o juiz expede mandado já determinando as providências necessárias a transferir, a quem de direito, o bem da vida em disputa, pois que a própria sentença decreta a ilegalidade da posse do devedor. Outro exemplo de sentença executiva é a prolatada dando procedência à ação reivindicatória, pois que o magistrado ao proferi-la insere ordem de expedição de mandado de imissão na posse da coisa litigiosa, em favor do autor, logo transite em julgado o decisum.^[29] Destarte, não se cogita da instalação de nova demanda para executar a sentença, cuja força se faz presente na própria relação processual que a originou.

44.       O caráter mandamental da sentença permite que a efetivação da ordem se dê no próprio processo em que foi produzida a sentença, independentemente de processo subseqüente. Nesse aspecto, temos o ponto de identificação entre as sentenças mandamentais e executivas lato sensu. Esclarece Talamini em que elas se individualizam:

(...) as sentenças mandamentais diferenciam-se das executivas lato sensu porque estas – a exemplo das condenatórias – não veiculam propriamente ordem para o réu. As sentenças condenatórias e executivas lato sensu ensejam “atuação executiva”- na acepção adotada pela doutrina dominante, de efetivação de uma sanção independentemente da participação do sancionado.^[30]

45.       Sobre tal aspecto, assim se manifesta Ovídio Araújo Baptista da Silva:

Enquanto pelas ações executivas “lato sensu”, busca-se como resultado a realização de um direito de natureza privada, seja real ou obrigacional, nas mandamentais o que se quer é que o juiz não condene mas ordene, impondo, geralmente, a outro órgão público, mas em muitos casos também aos particulares, um determinado comportamento traduzido em um fazer ou não fazer.^[31]

46.       Note-se que, a nosso sentir, a sentença mandamental não compõe categoria distinta da correspondente à condenatória, assim como ocorre com a executiva lato sensu. Nestas, bem como naquelas, a sentença condenatória não representa liame entre o conhecimento e a execução: a prestação relativa ao direito material deflui da própria decisão. Diferenciam-se da sentença condenatória exclusivamente em relação à forma de imposição no mundo empírico da decisão quanto ao mérito da demanda. Não olvidamos, destaque-se, que nos provimentos condenatório, mandamental ou executivo lato sensu podem existir outras espécies de eficácia, diferentes daquelas. O que se pretende afirmar é, para as decisões cuja eficácia predominante seja a condenatória, a efetivação da tutela pode ocorrer como tradicionalmente se ocorre, ou seja, por processo executivo exintervallo, ou por meio dos procedimentos mandamentais e executivos lato sensu.

47.       A distinção que se faz entre a eficácia condenatória e a executiva lato sensu reside no fato de a última ser capaz de alterar a linha discriminatória do patrimônio de credor e devedor sem a exigência de que se constitua nova relação processual. Ao contrário, com a primeira, os efeitos materiais da sentença só se verificarão por meio da execução exintervallo. Outrossim, na execução do provimento condenatório, o juiz submete-se a formas relativamente fixas, descritas na estrutura procedimental do processo executivo. Por outro lado, em se tratando de execução lato sensu, não se subordina a modelo rígido e preestabelecido. Além disso, na primeira hipótese é dado ao executado opor-se à efetivação do provimento condenatório mediante ação de embargos, o que não sucede no procedimento executivo lato sensu. Conclui-se, assim, que não basta a reunião, na mesma relação processual, da fase cognitiva com a executória, operada nos moldes do Livro II do CPC, para se caracterizar o provimento principal como executivo lato sensu.

48.       Enfim, Talamini resume seu juízo sobre a matéria em tela da seguinte maneira:

Em suma: a) a sentença condenatória tem o condão de autorizar o emprego de mecanismos de sujeição em processo subseqüente; b) a sentença executiva traz em seu dispositivo a determinação de imediata atuação de meios de sujeitação (sub-rogatórios), independentemente de novo processo e sem a necessária submissão a um modelo procedimental rígido e preestabelecido; c) a sentença mandamental, em vez da predeterminação de formas substitutivas da conduta do devedor, dirige-lhe ordem cuja inobservância caracteriza desobediência à autoridade estatal, podendo acarretar não só a aplicação concreta de medidas coercitivas antes cominadas como também punição civil e/ou penal.^[32] (grifos nossos)

49.       Quanto à admissibilidade da coexistência de diversas eficácias numa mesma sentença de procedência, há que se ter como pressuposto a teoria da eficácia preponderante, bem como a ciência de que a conjugação de eficácias não implica que todos os respectivos efeitos venham a ser necessariamente produzidos. Isso porque a eficácia consiste na potencialidade, na aptidão de produção de efeitos.

50.       No particular, Eduardo Talamini admite a viabilidade da reunião dos provimentos condenatórios, executivos lato sensu e mandamentais em um “mesmo e amplo gênero”, cujo liame unificador seria a “repercussão física”. Nessa concepção, ter-se-ia como executivo não só o desempenho de atividades materiais sub-rogatórias, mas também a emissão de ordens às partes e o manejo de medidas coercitivas, ou seja, aquilo a que se denomina execução indireta.^[33] Entende que o provimento antecipatório do § 3^o, do artigo 461, tem eficácia mandamental (com a imposição de multa) e executiva lato sensu (autoriza o § 3^o do art. 461 a tomada de providências destinadas à obtenção do resultado prático equivalente, independentemente da participação do réu) haja vista que nos parágrafos do art. 461, permite-se ao juiz que imponha mecanismos sub-rogatórios e coercitivos.^[34]

51.       Negou-se, a princípio, natureza executiva àquela forma de efetivação das sentenças porque execução no sentido de sanção não se realizaria com a colaboração da atividade “voluntária” do executado. Com efeito, a nosso ver, já se deu por superada essa teoria, o que bem se entrevê nas reformas processuais que sofreu o Livro II do CPC.

52.       No tocante à possibilidade de haver, na antecipação de tutela, provimento com eficácia mandamental e/ou executiva lato sensu, o professor Ovídio Araújo Baptista da Silva pondera que, em não se admitindo tais eficácias, o instituto acabaria por cair na inutilidade. A esse respeito:

É que o Processo de Conhecimento, ordinário por natureza – e livre de qualquer vestígio de executividade – somente poderá antecipar tutela condenatória, a ser realizada numa segunda demanda executiva. Isto significa, em última análise, que o magistrado, se quiser ser fiel ao Processo de Conhecimento, somente poderá antecipar efeito condenatório, que pouco ou nada mais será do que uma forma qualificada de declaração (LIEBMAN), de modo que a antecipação haveria de realizar-se no segundo processo executivo; o que, em última análise, significaria que ele pouco ou nada teria realmente antecipado, a não ser a formação do título executivo.^[35]

53.       Outrossim, foi introduzida em nosso sistema a ação cominatória, cuja origem remonta o direito medieval, de inspiração germânica, e está atualmente esculpida no art. 461 do CPC.

54.       Por derradeiro, o conceito tradicional de condenação não atende às exigências do mundo moderno e à complexidade das relações jurídicas, que reclamam do Poder Judiciário maior presteza e efetivação das decisões por ele expedidas. A estrutura que reúne a ausência de ordens ao executado e a limitação a meios sub-rogatórios para a satisfação dos direitos não tem sequer a possibilidade duradoura de manter sua credibilidade como sistema jurídico.

V - CONCLUSÃO

55.       Por todo o exposto, entendemos que os provimentos condenatórios deveriam ser sempre mandamentais e, se possível fosse conjugar, também executivos lato sensu, permitindo ao juiz agir em busca da observância do direito declarado em sentença. A prática já demonstrou a imperatividade de se superar o esquema tradicional de tutela meramente repressivo, indenizatório ou posterior à lesão. A maior eficácia das decisões judiciais serviria de estímulo ao adimplemento e à própria observância dos preceitos legais. Daí decorre a importância política das sentenças mandamentais e executivas lato sensu, talvez a única forma capaz de fazer com que o processo dê a quem de direito tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito.