O fato jurídico-tributário pertinente ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) consiste na riqueza revelada pelo direito de propriedade, pelo domínio útil ou pela posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, quando localizado na zona urbana do Município.

Como bem se sabe, o direito de o Fisco cobrar um tributo está absolutamente atrelada à formação integral da hipótese de incidência tributária. Em outras palavras, para o Estado se ver no direito de exigir o IPTU é necessário que a norma-padrão de incidência esteja constituída em todos os seus aspectos (material, pessoal, temporal e quantitativo).

No presente estudo, investiga-se o desfazimento da relação jurídico-tributária relativa ao IPTU, quando a propriedade é retirada ‘‘manu militari’’ por terceiros que sequer detinham condição jurídica sobre o imóvel.  O cerne da questão, em suma, cinge-se na constatação do aspecto material e pessoal do fato gerador do IPTU, na hipótese em que a propriedade foi objeto de incursão.

Pois Bem.

Fundamentalmente, o direito de propriedade representa nada mais nada menos do que a exteriorização nuclear da hipótese de incidência do IPTU (aspecto material), sendo a indicação de proprietário do imóvel, o aspecto pessoal da exação.

Assim, em termos kelsianos, ''ter propriedade'' e ''ser proprietário'' é suposto a que o ordenamento jurídico imputa como predicado axiomático para o nascimento do vínculo obrigacional tributário.

Em relação ao direito de propriedade, nota-se que o seu conceito não está expresso na legislação tributária, socorrendo-se, necessariamente, de preceito advindo do artigo 1.228 do Código Civil, até porque ainda é aplicável, no direito tributário, a teoria que veda o abuso de formas (artigo 110 do Código Tributário Nacional).

Segundo o Código Civil, é proprietário ou possui direito de propriedade aquele que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o poder de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha.

Logo, é feliz e precisa a conceituação do imposto por AIRES F. BARRETO (2009:180), ao prelecionar que ‘‘o imposto predial e territorial urbano grava, pois, a propriedade, ou seja, recai sobre esse gozo jurídico de uso, fruição e disposição do bem imóvel’’.

‘‘De plano’’, verifica-se que aquele que é retirado de seu imóvel, parcial ou integralmente, perde a qualidade de proprietário, pois, consoante o já visitado Código Civil, reveste-se na qualidade de proprietário tão somente aquele que tem a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa e o poder de reavê-la.

Isso porque o proprietário do imóvel que assiste a utilização de seu bem contra a vontade, não podendo utilizar-se das faculdades previstas no artigo 1.228 do Código Civil, em hipótese alguma poderá ter a exação gravada em seu nome, menos ainda ter contra si a cobrança do imposto pelo Fisco Municipal.

É que diante da situação presenciada, o proprietário fica totalmente privado de demonstrar ‘‘animus domini’’, sendo posto à condição jurídica de mero proprietário ‘‘pro forma’’, ou seja, por mera formalidade.

Naturalmente, os terceiros que invadiram o imóvel do proprietário são aqueles que, a princípio, revelam ‘‘animus domini’’ sobre a propriedade, portanto, nada mais lógico do que cobrar o tributo destes, em detrimento do dono do imóvel que teve o direito de propriedade esvaziado.

Sob essa perspectiva, convém destacar ainda o fato de que o proprietário privado da posse, do uso e da fruição do bem fica impossibilitado da exploração do imóvel e ainda da capacidade de, a partir dela, gerar qualquer espécie de renda.

Percebe-se, nesse cenário, que a pessoa cadastrada como proprietário perante o Município não possui mais substrato econômico tributável, decorrente da perda da propriedade imóvel. A rigor, a propriedade se mantém em mera formalidade, não constituindo fato jurídico-tributário em face do proprietário que teve o imóvel incurso.

Em tal caso, o dono do imóvel invadido não está mais posto na condição de contribuinte, não mais perfazendo a anterior qualidade de responsável tributário do IPTU.

É que ao Estado somente ressoa o seu poder de tributar aos que exteriorizarem signos presuntivos de riqueza. Assim sendo, o proprietário que fica impedido de gozar, juridicamente, de sua propriedade imóvel, não possui aptidão para manifestar riqueza na acepção legal.

Ademais, não se pode perder de vista que os invasores passam a residir e possuir o imóvel, enquanto o proprietário se transforma em mero expectador do bem. Os terceiros, consequentemente, adquirem, mesmo que ilicitamente, parcela dos poderes inerentes ao domínio do imóvel.

Havendo, portanto, supressão total do direito de propriedade ou fracionamento da propriedade com pessoas estranhas ao seu titular, ante a situação exposta, desaparece a figura do proprietário (aspecto pessoal), visto que tal figura só existe quando os direitos de propriedade se encontram nas mãos de um só titular.

Infelizmente, em linha diversa, é a posição encontrada em precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Eis alguns exemplos:

‘‘O apelante litiga na condição de legítimo proprietário do imóvel, e nesta hipótese, é devedor do IPTU, em que pese o imóvel ter sido invadido por terceiros, mesmo porque, o art. 34, do CTN indica como responsável pelo pagamento do tributo o proprietário ou possuidor, não podendo ser atribuída esta responsabilidade a terceiros. (Apelação nº 0008861-87.2009.8.26.0477, Rel. Eutálio Porto, 15ª Câmara de Direito Público, j. em 24.05.2012).

‘‘Sendo o imposto decorrente da propriedade, que continua sendo dos autores, não podem furtar-se ao pagamento do tributo, não respondendo a Municipalidade pela invasão ocorrida no imóvel. (Embargos infringentes n. 115.904.5/0-01, Rel. Toledo Silva, 08ª Câmara de Direito Público, j. em 16.02.2000).

No nosso modo de entender, é equivocada a interpretação empossada nesses paradigmas, pois pré-exegética. É que tais precedentes fizeram uma interpretação restrita à hipótese de incidência, esquecendo-se da posterior, porém fundamental submissão desta, ao mundo dos fatos (fato imponível).

Sem dúvida, não se deve negligenciar, na realização da hipótese de incidência do IPTU, outros caracteres que se reputam essenciais à configuração do fato imponível, já que desconhecer dos fatos e aplicar abstratamente a lei é contrariar a própria ordem jurídica.

Logo, a exigência do IPTU de pessoa que passa a ter em mãos propriedade inócua (propriedade ‘‘in hypothesi’’), representa, implicitamente, confisco de renda, porquanto a riqueza está sendo exteriorizada, a partir da invasão, por outro contribuinte.

Veja-se, portanto, que a cobrança da exação de proprietário que teve o imóvel requestado por terceiros simboliza grave injustiça e distorção da própria norma tributária, com violação frontal aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da razoabilidade.

É evidente que para afastar a exigência do IPTU é imprescindível, por parte do proprietário do imóvel invadido, a devida comunicação ao órgão competente da Prefeitura Municipal, municiando este, sempre que possível, com a identificação dos invasores para dar continuidade à persecução fiscal.

Destarte, são dois os fundamentos para ilidir a exigência do IPTU de imóveis invadidos por terceiros. O primeiro está na ausência do aspecto material do imposto, ante a perda da propriedade imóvel. O segundo decorre da perda do título de proprietário, ante a privação dos poderes inerentes à propriedade.

Ressalte-se, por último, que esse entendimento é igualmente aplicável nos casos em que o proprietário intenta qualquer espécie de ação possessória contra os invasores, visto que este não pode ser apenado pela demora do Poder Judiciário em retomar o seu imóvel, não podendo ser oposta, pelo Município, a tese do ‘‘venire contra factum proprium’’ enquanto não for restabelecido o status de proprietário de imóvel, nos termos do artigo 1.228 do Código Civil.

Forte em tais razões, concluímos que uma vez constatada a perda da propriedade em razão de esbulho possessório, fica inviabilizada a ação do Fisco Municipal em praticar o lançamento tributário ou qualquer forma de cobrança contra o proprietário constante no cadastro imobiliário, devendo a persecução fiscal, a partir da comunicação, ser dirigida aos novos contribuintes (invasores).

Bibliografia:

1. BARRETO, Aires Fernandino. Curso de Direito Tributário Municipal, São Paulo: Saraiva, 2009.