RESUMO: o artigo analisa a problemática sobre o valor probatório do depoimento dado pelo acusado em seu interrogatório contra o co-réu, especialmente com foco na análise de sua credibilidade através de critérios objetivos da doutrina mais clássica, comparando-o também com o testemunho comum.

Palavras-chave: Processo penal. Interrogatório. Valor probatório. Chamamento de co-réu.

1 INTRODUÇÃO

A admissibilidade do depoimento do acusado contra o co-réu como prova no processo penal brasileiro é algo que tem sido sempre visto com mal olhos pela doutrina, sobretudo a mais clássica, mas já há diversos textos legais que figuram a possibilidade de aproveitamento de seu depoimento, sobretudo nas hipóteses de combate ao crime organizado.

No entanto, o foco deste trabalho não é o controvertido instituto da delação. Nosso trabalho também não procura oferecer uma resposta cabal à valoração probatória dessa espécie de “testemunho”, mas, sobretudo, indicar critérios racionais pelos quais o magistrado possa avaliar a credibilidade do depoimento do acusado.

Em cenário geral, a maioria esmagadora da doutrina e jurisprudência não admite que o único depoimento do réu contra o co-réu forme prova cabal para a condenação deste, mas também não se pode chegar à conclusão de que as suas declarações não tenham quaisquer efeitos probatórios.

Não podemos inadmitir a colaboração processual do acusado que procura elucidar não só a sua participação no delito, mas também toda a atividade criminosa. Como veremos, os motivos que podem macular o depoimento do acusado são os mesmos que podem macular também o de qualquer outra testemunha, com raras exceções.

Não há um só critério que nos permita desqualificar o réu como prova dos fatos alheios, praticados pelo co-réu, como gênero testemunhal, porque cada depoimento deve ser analisado no caso concreto, para saber se naquele processo a colaboração é ou não digna de credibilidade. Certamente existem motivos que podem levar qualquer homem a mentir, mas não podemos presumir a existência deles.

Para desenvolvimento do tema, trataremos inicialmente da natureza jurídica do interrogatório. Logo após, iniciaremos análise da importância de se estabelecer critérios para se aferir a credibilidade do depoimento, e passaremos a analisar cada um destes critérios, conforme digam respeito à pessoa do acusado, à sua relação com o imputado e ao conteúdo do seu depoimento.

1.1 Da natureza jurídica do interrogatório 

Normalmente, a imputação do acusado contra o cúmplice surgirá no interrogatório, porque este é o primeiro, e, geralmente, único, ato do processo em que aquele é ouvido.

No nosso sistema processual, o interrogatório é, essencialmente, um ato de defesa, já que é o momento propício para o acusado demonstrar sua versão dos fatos, para justificar suas atitudes ou para desculpar-se. Portanto, é o único ato em que poderá participar ativamente de sua defesa.

Parte da doutrina defende que o interrogatório é um ato exclusivo de defesa, adotando o raciocínio de que, se fosse meio de prova, o acusado seria obrigado a responder todas as indagações que lhe forem formuladas. Não podemos concordar com essa posição.

É certo que o acusado só depõe se quiser, mas, quando ele o faz, invariavelmente o seu depoimento será valorado em conjunto com as demais provas do processo, servindo à formação da convicção do juiz. Afinal, “[...] quando o acusado se defende no interrogatório, não deixa de apresentar ao julgador elementos que podem ser utilizados na apuração da verdade [...]”[1].

O interrogatório, em nossa posição, portanto, é, em princípio, um meio de defesa do acusado, mas guarda potencial qualidade de prova, pois ao mesmo tempo em que o acusado se defende está também produzindo elementos para formar a convicção do magistrado a respeito dos fatos controvertidos no processo.

1.2 Da prova produzida em interrogatório e a garantia do contraditório

Mas quando o acusado depõe sobre o fato de terceiro, devemos encarar a discussão sob outra ótica. A maioria da doutrina admite que, nesse caso, o acusado é verdadeira fonte de prova e o interrogatório meio de prova, pelo menos com relação ao terceiro, como sustenta a professora Ada Pellegrini Grinover[2], para quem a palavra do interrogado, nessa hipótese, é um testemunho em sua essência.

Quando o acusado, durante o interrogatório, incrimina outra pessoa, ele, na verdade, torna este específico momento do seu depoimento um ato de natureza eminentemente testemunhal, pois não está se referindo a fato seu, mas de outrem. Este intervalo do interrogatório é, em sua essência, uma fonte de prova especialmente com relação ao fato desse terceiro.

Antes de prosseguirmos, é preciso anotar que a acusação do co-réu não esbarra na garantia constitucional de silêncio e não autoincriminação, que é uma conquista processual louvável, como afirmava Beccaria[3]:

[...] uma contradição entre as leis e os sentimentos naturais do homem nasce dos juramentos que se exigem do réu, para que seja um homem veraz, quando o seu maior interesse é mentir; como se o homem pudesse jurar, com sinceridade, contribuir para a própria destruição; como se a religião não se calasse, na maioria dos homens, quando fala o interesse.

Não podemos concluir que ao réu insurge o direito de culpar qualquer pessoa pelo delito. Interpretado dessa forma, o direito ao silêncio deixa de ser uma garantia de defesa e transforma-se em um inadmissível “passe livre” para acusar, afinal, como expressa Hélio Bastos Tornaghi[4], “o réu é livre de mentir para se defender, não para acusar”, violando os direitos das outras pessoas.

Não é escassa a doutrina que defende a ausência do dever de mentir do acusado quando depõe sobre fatos de terceiro que não tenham implicação na sua própria responsabilidade, pois o seu não-compromisso com a verdade limita-se aos fatos que lhes são imputados.

No direito comparado, encontramos exemplos de ordenamentos tratam o réu como testemunha quando depõe contra o cúmplice. Por exemplo, Maria Elizabeth Queijo[5] nos conta que o art. 64 da lei processual penal italiana prevê a advertência de veracidade ao réu que presta declarações responsabilizando terceiros; na França o réu não pode recusar-se a falar de fatos alheios e tem obrigação, inclusive, de dizer a verdade, prestando compromisso.

1.3 Da valoração da prova pelo juiz

Assim como para qualquer outro elemento no conjunto probatório dos autos, deve ser apresentada alguma razão de lógica jurídica para que o magistrado não dê crédito ao depoimento de um acusado contra o co-réu, que é, em princípio, uma prova testemunhal. A Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, em seu item VII, reforça:

Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia das provas: na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. [...] Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.

Da persuasão racional podemos concluir que prova nos autos deve ser obrigatoriamente apreciada pelo juiz. Portanto, para que se possa negar credibilidade ao depoimento prestado no interrogatório do acusado contra o seu cúmplice é preciso que (i) exista uma razão de ordem lógica geral para se desconfiar da veracidade das declarações de um co-réu contra o outro, e, nessa hipótese, o comparsa, regra geral, não poderá ser considerado como fonte de prova, ou (ii) existam razões para não se confiar naquele que depõe, razões estas que podem ser específicas ou não para aquele depoimento. Neste último cenário, no entanto, é o caso de desclassificar o depoimento do acusado por defeito de veracidade genérico, ou seja, aplicável a qualquer espécie de testemunho (e não somente do cúmplice).

2. DESENVOLVIMENTO

É muito importante saber quando e porque é possível negar credibilidade ao depoimento de um co-réu contra o outro, afinal não se pode ignorar que, em alguns casos, testemunhos desta natureza podem se tornar bastante cruciais em processos de instrução probatória dificultada. Afinal, a prova testemunhal, na maioria dos sistemas processuais criminais do mundo, é a mais amplamente utilizada, pois o processo se refere a episódios da convivência humana, que não são naturalmente registrados senão nas recordações dos que deles participam.

Não queremos com isso dizer que o juiz deva sempre dar valor às declarações de um cúmplice contra o outro. O que defendemos é a adoção de critérios lógicos para se desqualificar o depoimento do acusado quando e se devesse desqualificá-lo. Pode ser que na apreciação das circunstâncias o juiz chegue à conclusão pela imprestabilidade do depoimento para condenar o cúmplice, mas certamente existem situações em que podemos atribuir credibilidade a essas declarações.

Este depoimento não é senão uma espécie de testemunho, e como tal, todos os critérios que servem à ponderação da prova testemunhal devem também ser-lhe aplicados – são os chamados critérios genéricos, ou comuns, como explica Nicola Framarino Dei Malatesta[6]:

Aqueles critérios que denominamos subjetivos, formais e objetivos, de avaliação, são critérios comuns que não devem ser esquecidos para a justa avaliação de qualquer testemunho, compreendido o do acusado. O ser ou não ser o acusado um homem propenso à mentira, é coisa que deve ser sempre levada em conta, para um critério subjetivo de avaliação, comum a todos os testemunhos. O ser ou não, o seu testemunho tomado de forma séria, precisa, judicial, é coisa que sempre se leva em conta, por um critério formal para a avaliação de qualquer testemunho. O ser ou não verossímil o conteúdo do depoimento do acusado, é coisa que sempre se leva em conta, por um critério objetivo, que serve para avaliar exatamente seu testemunho, como qualquer outro.

Notem que eles só servem para retirar a credibilidade do depoimento do cúmplice em um caso concreto, ou seja, não podemos admitir que por ser aplicável negativamente um critério genérico possamos concluir pela imprestabilidade desta espécie de testemunho como prova, pois neste caso estaríamos admitindo também a imprestabilidade da prova testemunhal em si.

Ao analisar a credibilidade de uma espécie de prova necessitamos encontrar seus critérios específicos para avaliação da verdade por ela expressada, que podem ser, inclusive, uma maneira especial que o critério genérico se comporta naquela situação. O que não podemos é admitir a falsa premissa que retira a credibilidade de uma espécie testemunhal especial no confronto com critérios genéricos.

Malatesta[7] também chama atenção a este apontamento:

Foram tomados critérios genéricos, motivos de descrédito que têm valor para qualquer testemunho, e têm sido expostos como critérios específicos, como motivos de especial descrédito para o testemunho do acusado contra seu cúmplice. [...] Se se quer estudar em particular o valor de uma espécie de testemunho, é preciso examinar os motivos verdadeiramente específicos de descrédito que o acompanham. Assim, sabendo-se que para uma espécie de testemunho existem, em particular, motivos de descrédito, não existente para outros, pode-se logicamente concluir que ela deva inspirar menos fé que outras, pois tem em si uma soma maior de motivos de descrédito; há motivos de descrédito particulares, além dos comuns a todo testemunho. Isto posto, quando, em conseqüência, se expõe, como motivos específicos, motivos genéricos de descrédito válidos para todo testemunho, põe-se diante de uma falsa premissa, que, levando ao engano, conduz a uma falsa conclusão. [destaque nosso].

É preciso atentar também para análise dos critérios, pois um critério mal aplicado, ou que parta de uma premissa falsa, conduzirá fatalmente a uma conclusão equivocada. Por exemplo, se diz constantemente que não se deve dar crédito ao testemunho do acusado contra um terceiro porque ele poderia imputar falsamente a cumplicidade a um inocente poderoso a fim de conseguir com isso um bom aliado no processo. Malatesta[8] explica que este critério parte de um falso raciocínio, pois, se o terceiro é realmente inocente e poderoso, o réu traz ao processo não um aliado, mas um forte inimigo descontente por ser caluniado. Já se o apontado cúmplice é co-autor do delito, a delação cumpre o papel de dar a ambos o mesmo “destino judiciário”, ou seja, faz justiça.

No direito romano se dizia que o depoimento do co-réu não merece credibilidade porque as fontes de prova devem ser livres, desembaraçadas com a causa, estranhas e sem qualquer interesse nelas. Com base nisso, não se admitia a imputação contra o cúmplice como testemunho. Ora, se admitirmos como verdadeiro este argumento acabamos de condenar também o valor probatório da confissão, pois ao considerar-se um especial interesse do acusado de mentir sobre o fato de seu comparsa, que dirá do fato próprio, pelo qual é responsável?

A má aplicação dos critérios para determinação da credibilidade da imputação de co-réu, e às vezes até a aplicação de falsos critérios, vem sendo usado por séculos para retirar-lhe o valor probatório. Esta espécie de testemunho já sofreu muito preconceito. Basta lembrar que no sistema das provas legais às informações prestadas por um dos partícipes ou co-autores era atribuído menor valor do que o depoimento de uma testemunha comum.

Malatesta[9] explica ainda que a incredibilidade dada pelos doutrinadores ao testemunho do acusado geralmente se baseia, em sua essência, no argumento de que delito e verdade não podem andar juntos. Este é um argumento preconceituoso que não podemos afirmar, pois existem diversos motivos para se cometer um delito, alguns menos reprováveis, que não revelam baixeza de espírito (como os delitos passionais, ou movidos por fortes emoções/necessidades). Mas o autor alerta:

Não queremos dizer com isso que não seja necessário levar em conta esta eventual baixeza de espírito; mesmo quando ela resultasse no acusado, seja pela natureza do delito confessado, ela deveria ser considerada, mas não já como uma razão para tirar todo valor à sua palavra sobre o fato do cúmplice, e sim como uma simples razão para suspeita, que poderá ser corroborada ou paralisada pelo conjunto probatório dos critérios que servem para a avaliação das palavras. [destaque no original].

Se devemos encarar com diferente credibilidade o depoimento do acusado e o depoimento de uma testemunha comum, este fato reside justamente na condição especial que se submete aquele de responder a ação penal. Portanto, os critérios específicos devem levar justamente este fato em consideração. E para começar sua avaliação é importante determinarmos como pode se comportar o acusado no interrogatório, porque este seria o momento mais propício para ele falar sobre o fato, aí entendido também sobre de que forma participou o cúmplice.

No tocante ao fato próprio, o acusado pode confessar ou negar a prática do delito; já a confissão pode ser total ou parcial. Em ambas as situações, quando depõe sobre o fato alheio, do co-réu, o réu pode testemunhar a seu favor ou contra. Também quando nega a prática do delito ele pode querer também ajudar o cúmplice, como poder imputar-lhe toda a culpa. Já quanto à identidade do co-réu, pode ser um sujeito que já está no processo, ou pode ser um terceiro, contra quem ainda não caiam suspeitas. Cada uma dessas situações merece uma seção própria.

2.1 Da credibilidade do acusado que confessa

2.1.1 Critérios sobre o acusado e sobre sua relação com o imputado

Em princípio, o acusado que confessa não pode ensejar maior desconfiança que outra testemunha qualquer, afinal ao confessar está trazendo para si a titularidade de um fato que pode provocar-lhe graves conseqüências jurídicas. Aceita a confissão como verdadeira, o seu testemunho sobre os demais fatos ganha, na verdade, maior credibilidade, pois, como dissemos, se não tem interesse em mentir sobre o fato próprio a lógica nos autoriza pensar que menos teria em mentir sobre o fato alheio, do qual não podem advir-lhe conseqüências negativas.

É claro que tomamos a confissão como verídica, quer dizer, condizente com o restante do conjunto probatório, pois se se reputa falsa a confissão, o acusado passa a merecer muito maior desconfiança, pelo interesse de mentir revelado na falsidade do depoimento. Não é, portanto, da confissão que insurge menor credibilidade, e do interesse revelado em não dizer a verdade pela confissão falsa.

Podemos conceber aqui duas espécies de confissões. O acusado tanto pode confessar espontaneamente o fato, quanto pode confessar porque se viu subjugado pelas provas, quer dizer, porque o conjunto probatório contra ele era tão robusto que não poderia negar o óbvio. Em nossa opinião, é na primeira hipótese que se deve dar maior credibilidade ao depoimento do acusado, pois é somente aqui que conseguimos vislumbrar uma espontaneidade completa da confissão.

Apontamos que a recente reforma do processo penal influiu bastante na apuração deste critério. Como se sabe, a partir da vigência da 11.719, de 20 de junho de 2008, o interrogatório passou a ser realizado como ato final de instrução processual, na audiência única. Quer dizer, o acusado quando for ouvido já terá conhecimento de todo o conjunto probatório, tornando difícil a avaliação de espontaneidade da confissão.

No caso concreto, vai pesar a análise de suas peculiaridades pelo juiz, e, especialmente, em nossa opinião, a comparação do depoimento na fase de inquérito, quando há apenas indícios de provas, e o seu interrogatório judicial. Se naquele o réu negara a autoria e neste vem admiti-lo, há aí, se não uma razão de desconfiança, pelo menos um motivo para o magistrado analisar os critérios de veracidade da imputação do co-réu com mais propriedade; não podemos negar que isto é um indício de interesse em mentir, que apenas desapareceu quando o acusado se viu na impossibilidade de fazer acreditar sua versão falsa e resolveu pelo menos aproveitar os benefícios da confissão judicial na redução da pena.

O fenômeno é ainda mais intenso quando o acusado mente no processo negando sua autoria até onde pôde, e quando se vê sufocado pelas provas, muda de idéia e resolve confessar. É especialmente neste caso que o acusado merece mais desconfiança, pois o acusado se mostrou definitivamente propenso a mentiras.

A nosso ver, a preocupação com o caso não é supérflua, pois, em uma análise psicológica, quando um acusado que pretendia sair do processo ileso – intenção que demonstrou ao negar a autoria no interrogatório policial – se vê subjugado pelas provas, pode surgir uma revolta interior que o faria falsear o depoimento contra o co-réu. Podemos perceber isso mais claramente na situação em que não existe contra o cúmplice o mesmo conjunto robusto de provas que existe contra o depoente. Este quadro ocasionaria a absolvição daquele enquanto este sofreria sozinho a pena pelo fato praticado por ambos, causando uma incontrolável sensação de injustiça, e também a vontade de despejar imputações nos autos de informações, por vezes falsas, para dar ao outro o seu mesmo destino.

No entanto, apesar de ser esta nossa opinião, é nosso dever também apontar a estimável posição contrária do magistério de Malatesta[10]:

[...] é preciso notar que ela [a diferença de confissão que demonstramos] não se reveste de grande importância, vindo o seu valor grandemente atenuado pela consideração de que o acusado tem um poderosíssimo interesse em calar sobre o fato próprio, e não tem interesse algum em calar sobre o fato alheio e, por isso, da repugnância em confessar a verdade do próprio delito, não se pode, logicamente, deduzir a repugnância em dizer a verdade sobre o fato alheio. Se da admissão do próprio delito advém ao acusado o mal da pena, já da admissão do eventual delito alheio, nenhum mal lhe deriva. Não podemos, por isso, afirmar que, por não ter facilmente confessado o próprio delito, o acusado convicto [aquele que é subjugado pelas provas] seja, geralmente, infensa a dizer a verdade. Mas é verdadeiro, por isso, que se ele não pode dizer-se infenso à verdade, não pode também dizer-se propenso a ela. [...]

A doutrina freqüentemente aponta a relação que o acusado tem com o co-réu como um dos motivos pelos quais se deve dar menor credibilidade ao seu testemunho. Sempre que o interrogando fala a seu favor, apontam-lhe a amizade; sempre que depõe contra, apontam a inimizade. Estes dois critérios, a amizade e a inimizade, são critérios genéricos, aplicáveis a qualquer testemunho, pois o delito, como a maioria dos fatos sociais, acontece dentro de uma comunidade comum aos sujeitos envolvidos, que não raras vezes se conhecem e se relacionam socialmente.

Atemo-nos aqui à inimizade que é o foco do depoimento negativo para condenação. No entanto, é bem mais difícil encontrar-se um depoimento de co-réu influenciado pela inimizade do que o depoimento de uma testemunha comum. Isso porque “a cumplicidade requer mútua confiança e não é, por isso, crível que o acusado se tenha associado para cometer um crime com quem, como inimigo, devia inspirar-lhe aversão e desconfiança”[11].

Não queremos negar que seja possível a aversão de um acusado pelo outro. É possível sim, e, quando constada, será um indício para se desconfiar da veracidade do testemunho negativo, em grau tão forte quanto seja o ódio, pois este constitui um dos motivos específicos que pode gerar o interesse em mentir. Mas isso não constitui um motivo geral para se desacreditar no depoimento de um cúmplice contra o outro, como espécie de prova no processo, pois este critério insurge para qualquer espécie testemunhal, e inclusive com menos facilidade para o acusado, pois, em regra, “[...] a sociedade criminosa não existe entre inimigos”[12]. É mais um daqueles argumentos que, se aceitos, derrubariam não só a credibilidade do testemunho em análise, mas da prova testemunhal em si, como gênero, por ser falível à complexidade das relações humanas.

2.1.2 Critérios sobre o conteúdo do depoimento

Até aqui falamos tão-somente dos critérios de apuração da credibilidade com fundamento na qualidade do sujeito acusado depoente, e também na relação deste com o co-réu imputado. Agora há critérios específicos do testemunho do acusado que se manifesta pelo conteúdo do seu depoimento, partindo da especial condição que ele tem como interessado direto na causa. Para as testemunhas comuns, o interesse em causa é um dos critérios genéricos que pode determinar a perda de sua credibilidade, pois, conforme ele seja maior ou menor, autoriza o magistrado a presumir um interesse em mentir para beneficiar o acusado.

Já para este, podemos dizer que o interesse é presumido: como que ele é parte no processo e poderá sofrer suas conseqüências, presume-se que esteja potencialmente interessado na ação. No entanto, devemos concordar que o acusado só é diretamente e completamente interessado em seu depoimento, quanto aos fatos que lhe prejudicam, e não quanto aos que prejudicam outros, terceiros, como o co-réu. Por esta ponderação é que podemos admitir que, desde que diga a verdade sobre o fato próprio, ele não manifesta interesse em mentir sobre o fato alheio.

Contudo, não podemos esquecer que o depoimento sobre o fato do co-réu pode beneficiar o acusado indiretamente. Imaginemos duas situações: em uma primeira, que analisaremos em seção mais a frente, o acusado pode negar o fato que lhe é atribuído como próprio e imputar a terceiro, se isentando de pena; em uma segunda, ele confessa a autoria, mas atribui ao terceiro, o co-réu[13], a parte principal do delito, pela qual normalmente se imputa mais responsabilidade ou reprovabilidade (vale dizer, maior pena).

Nem precisamos de muitos comentários para entender esta situação, pois está claro que com o depoimento sobre o co-réu atribuindo-lhe a responsabilidade principal pelo delito e esclarecendo sua participação somente como assessória alivia a própria culpabilidade, e por isso merece suspeita. Nesse cenário, a insuficiência de outras provas pode provocar a ponderação da prova produzida por este depoimento.

Em reforço, trazemos mais uma vez à baila os ensinamentos de Malatesta[14]:

Do momento em que o acusado julgue que, atribuindo dados fatos ao cúmplice, diminui a própria responsabilidade, se testemunho contra ele, logicamente, suspeita-se inspirado não pela vontade, mas pelo interesse pessoal em causa. Este é motivo de descrédito que deriva precisamente da relação entre a qualidade de acusado confesso na testemunha e o conteúdo, acusando o cúmplice, do seu testemunho.

Aqui não estamos entrando no campo da veracidade ou não do depoimento quanto à intensidade da participação do acusado no delito, porque ela pode ser sustentada pelos outros elementos de prova do processo, e se isto ocorrer estão derrubadas as razões de suspeita do depoimento. Em um processo com fraco conjunto probatório, diante de uma situação destas, a credibilidade do depoimento seria seriamente abalada, mas em qualquer caso ela é motivo para uma investigação mais aprofundada pelo magistrado, pois inspira desconfiança.

Outra situação é a chamada delação premiada. O acusado pode até não atribuir ao co-réu a parte principal do delito, mas com o seu depoimento ele recebe um desagravo de pena, um benefício pela colaboração judicial. A delação premiada é admitida em nosso ordenamento, e só este tema já seria objeto suficiente para um trabalho ainda maior que este, por isso não vamos tecer profundos comentários sobre a sua validade e eficácia probatória.

É nosso dever lembrar que nem toda delação será premiada, apenas em algumas hipóteses específicas o legislador decidiu beneficiar o acusado delator, principalmente em delitos de difícil apuração, em que, em alguns casos, a não utilização deste recurso poderia até significar a impossibilidade probatória, como os de crime organizado.

Malatesta[15] critica duramente o instituto:

A promessa de impunidade, mais que freio ao delito pela desconfiança que gera entre os cúmplices, é um incitamento ao delito, pela segurança que dá a cada um de ter sempre um caminho aberto para escapar à justiça punitiva. A promessa da impunidade, contrato imoral entre a lei e o delinqüente, além de ser um erro jurídico é um erro probatório: de um lado incita ao delito, corrompe e perturba a sociedade com o espetáculo da liberação de um réu, que quase sempre não só é maior, como o mais perverso; de outro perturba todo critério probatório, gerando, por obra da lei, na consciência do acusado, um impulso poderosíssimo para falsas revelações.

É preciso lembrar que Nicola Framarino Dei Malatesta escreveu seu clássico “A lógica das provas em matéria criminal” há mais de um século, numa época em que o crime não tinha alcançado as proporções de organização e alastramento que hoje ocupa na sociedade. Atualmente, a maioria dos países não nega a necessidade de colaboração dos criminosos no processo penal, especialmente no combate ao crime organizado, pois a criminalidade vem gradativa e implacavelmente adquirindo crescente organização, conjugando violência, astúcia e sofisticação.

As regras de política criminal devem evoluir juntamente da sociedade e há muito já ficou claro que o modelo de persecução penal clássico simplesmente não funciona diante da nova manifestação organizacional das “instituições” criminosas. Urge a admissão de mecanismos que aprimorem a busca da verdade e combate a estas organizações no processo penal, especialmente facilitando a colaboração dos próprios delinqüentes, melhores conhecedores das fontes de provas para desmantelar o crime. A verdade é, no Brasil, o processo é um meio tão frágil para a condenação dos criminosos que estes diversas vezes já têm convicção de sua ineficiência, e por isso que Fábio Wellington Ataíde Alves[16] expressa que:

(...) resta a realidade demarcada por um conjunto de normas ‘vigentes’ que objetivam emprestar maior vigor ao processo penal, ante a açodada desordem que acomete a sociedade, desacreditada que está das soluções judiciárias até então ocorridas sob forte  inflação legislativa.

Há ainda doutrinadores que insistem na falta de eticidade da delação premiada, pois a legislação estaria concedendo prêmios a um traidor, difundindo a cultura de antivalores, onde o fim acaba justificando os meios[17]. Mas que ética é essa mantida pelo sujeito criminoso, fundada na preferência em trair a sociedade como atos delituosos impunes do que denunciar os malfeitores e colaborar com a promoção da Justiça? Para nós, é uma ética “às avessas”, pois maior moralidade existe no sujeito que se dispõe a colaborar com as investigações, assumindo posição importantíssima na apuração dos fatos e dos culpados, como nos diz Vanise Röhrig Monte[18]:

Com a delação o criminoso rompe com os elos da cumplicidade e com os vínculos do solidarismo espúrio, sendo a sua conduta menos reprovável socialmente, por isso merecedor do benefício do perdão judicial ou da redução de sua pena.

É claro que o premio pode ser um incentivo à mentira, e por isso poderão surgir declarações falsas. Mas a colaboração proporcionada pela delação não se restringe ao depoimento do colaborador, e ainda assim será dever do juiz verificar a procedência das informações, como ele o faz na apreciação de todas as outras provas, inclusive a confissão. Por isso recomenda-se maior cautela na analise da credibilidade probatória de um depoimento contra o co-réu nestas condições.

Por fim, dada a sua majestade, trazemos este ensinamento de Rudolf Von Ihering[19], que desde há muito sentiu a importância da delação premiada no combate ao crime organizado e dignidade da justiça:

Um dia, os juristas vão se ocupar do direito premial. E farão isso quando, pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir matéria premial dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade ou arbítrio. Delimitando-o com regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio, mas, sobretudo no interesse superior da coletividade.

Ainda no âmbito do conteúdo do testemunho, é de se ressaltar que todo depoimento deve reunir os critérios de razoabilidade e de coerência interna, ou seja, a lógica apresentada aos fatos deve ser razoável. Mas especialmente para o acusado que fala sobre o co-réu, há um importante dado objetivo quanto ao conteúdo do seu depoimento: a necessidade de fornecer, mais do que qualquer outra testemunha, detalhes elucidativos do fato.

O acusado deve especificar/pormenorizar a atividade criminosa de cada um dos sujeitos delitivos, ou pelo menos explicar porque não é capaz de prestar essas informações, ou deve olhar com bastante dúvida a credibilidade de sua narrativa. Se esse elemento objetivo não estiver presente, o relato passa a ser uma mera acusação genérica, insubsistente, com grave aparência de que se destina a interesses escusos do acusado, em desviar o rumo das investigações, p. ex..

 Essa necessidade maior para se aferir credibilidade ao seu depoimento deve-se ao fato de não estarmos diante de um terceiro alheio aos fatos investigados, mas de alguém que participou ativamente na sua execução. Por isso presume-se que, ainda que tenha tido atuação esporádica ou mínima saiba mais do que um testemunha comum, neutra, de quem não se exige informar pormenores para dar-lhe valor probatório.

É para esse fato que chama a atenção Enrico Altavilla[20], em seu célebre clássico Psicologia Judiciária:

A acusação do co-réu não deve ser simples afirmação, antes precisa ser enquadrada numa narração completa. Efetivamente, não basta dizer que alguém tomou parte do delito, mas é necessário descrever a modalidade dessa participação, pois o pormenor pode revelar a veracidade ou a falsidade do que se narra.

2.1.3 Do chamamento de co-réu

O testemunho do acusado contra um possível cúmplice pode recair sobre uma pessoa sobre quem já existiam suspeitas, ou seja, um sujeito que, como ele, foi também denunciado nos autos como autor da infração penal; como também pode recair sobre um terceiro que não aparecia nos autos até então, e o acusado revela sua participação no delito – esta última hipótese a doutrina costumeiramente denomina de chamamento de co-réu ou imputação de co-réu.

Maria Elizabeth Queijo[21] nos diz que a doutrina vê com bastante desconforto o chamamento de co-réu, quer o acusado confesse ou não o delito, aduzindo que nunca poderia fazer prova por si só, e lembra que no sistema das provas legais era sempre lhe atribuído menor valor probatório do que ao testemunho comum.

Sobre este espécie, Malatesta[22] comenta:

[...] o chamamento do cúmplice tem uma razão de inferioridade, que consiste na espontaneidade do testemunho do acusado, e esta espontaneidade tem uma influência agravante sobre todos os possíveis motivos de descrédito, fazendo com que eles adquiram, pelo chamamento do cúmplice, uma força superior à que tem pela acusação em sentido específico. [destaque no original]

Então, não podemos dizer que pelo simples fato de o imputado não figurar como suspeito na ação penal que se deve desconsiderar o chamamento de co-réu, mas o depoimento do acusado nessa hipótese deve ser tido com uma cautela peculiar, o juiz deve analisar se não há razões de ordem pessoal. Agora, certamente há situações que atenuam essa característica. Por exemplo, existem crimes que dificilmente serão cometidos sem o auxílio de um partícipe, e para as razões de desconfiança são menores.

2.2 Da credibilidade do acusado que nega o delito

A discussão nesse ponto se torna muito mais simples. A doutrina quase unânime ignora o valor probatório do depoimento do acusado que nega o delito e imputa sua autoria a um terceiro. Isso se deve ao fato de que essa espécie tem um motivo especial e constante de descrédito, pois o depoente pretende se afastar da responsabilidade criminal, sair da causa designando outro culpado.

Mas, finalizada a ação penal, se for verídico que o depoente realmente é inocente e seu depoimento é verídico, ele assume agora uma posição importante, pois se torna uma testemunha para o processo contra o verdadeiro culpado. Para Malatesta[23]:

Assim, quanto à designação do réu, como quanto à desculpa do co-réu, não é inútil observar que seus critérios específicos de avaliação estão sobretudo subordinados ao critério comum da veracidade ou falsidade do depoente, quando se deduz a verdade ou falsidade do depoimento que o acusado faz sobre o fato próprio. A veracidade verificada pela desculpa própria reforça a fé na palavra do acusado, quanto à desculpa ou à acusação de outro; vice-versa, a falsidade da desculpa própria diminui a fé na palavra do acusado, no tocante à desculpa como à acusação de outros.

5 CONCLUSÃO

A análise da credibilidade do depoimento do réu é a base donde se deve partir para discutir a atribuição de valor probatório à imputação do cúmplice. O julgador nunca deve descartar um elemento de prova presentes nos autos sem antes realizar sobre ele um juízo de credibilidade utilizando critérios racionais, afinal é dever do magistrado deve apresentar fundamentadamente o seu convencimento.

No decorrer do trabalho, vimos que não devemos desqualificar o depoimento do acusado somente com base em critérios pragmáticos, sem fundamento jurídico qualquer, ou com fundamentos falsos, mas devemos estudar critérios objetivos, da mesma forma que o juiz analisa o depoimento de uma testemunha comum.

Esses critérios objetivos de análise podem, em primeiro aspecto, ser relacionados à própria pessoa do acusado, donde se procura saber se ele é um sujeito propício à mentira, alguém em cujas declarações se figura imprudente confiar. Nesse aspecto, vimos que ao réu confesso, e cuja confissão se admitiu verdadeira, devemos, por imposição lógica, admitir inicialmente credibilidade quando ele fala do fato de terceiro, pois se não mentiu para beneficiar a si não há porque se imaginar que minta para beneficiar a outro.

Os critérios também podem dizer respeito à relação entre pessoa do acusado e o imputado, mas esse ponto não traduz um argumento especial para o depoimento do réu, pois com mais facilidade ele influenciará o testemunho comum. Em último aspecto, podem também ser relacionados ao conteúdo do depoimento em sim, e os possíveis benefícios que ele poderá trazer ao delator, sendo este o único critério realmente especial ao acusado, dada sua situação de parte no processo. Por fim, o testemunho do acusado deve manter uma coerência e detalhamento maior do que o de qualquer outra testemunha, pois, por ter participado da ação criminosa, seu conhecimento dos fatos é maior.

Contudo, de toda essa análise pudemos perceber que basicamente os mesmos critérios que são aplicados à análise de credibilidade do testemunho comum são também utilizados na valoração do depoimento do réu, e que não há motivos para negá-lo valor de prova quando ultrapassa esses critérios e está em consonância com as demais prova do processo, adquirindo congruência externa.

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