A alteração legislativa com a publicação da Lei n° 12.736 (Detração Penal) que alterou a redação do artigo 387 do Código de Processo Penal, veio em momento oportuno, principalmente quando o tema refere-se ao atual sistema penitenciário brasileiro, infelizmente marcado por todas as deficiências já rotineiramente conhecidas por quase todo país.

Desde novembro do ano passado, foi estabelecido que o magistrado, no momento de proferir sentença penal condenatória, deverá aplicar o instituto da detração penal. Cumpre salientar que o período a ser subtraído equivale ao tempo em que o acusado esteve cautelarmente preso (prisão preventiva, temporária, flagrante e pronúncia, medida de segurança ou ainda em face de alguma medida cautelar adversa à prisão), calculando, assim, todo o período a ser detraído para fins de fixação de regime inicial de cumprimento de pena.

A decisão não se trata de ampliação de qualquer benefício, mas de viabilização do reconhecimento de direito que será concedido em momento posterior.  Tal medida ajudará ao apenado não ter que cumprir pena de prisão além do prazo estabelecido pela Justiça.

Anteriormente, o magistrado, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena, tinha como referencial as seguintes situações: tempo total da pena; primariedade e reincidência e circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Com a chegada da Lei n° 12.736/2012, foi inserida uma nova “situação”, no qual deverá o magistrado verificar, também, o tempo de prisão provisória, imposição de medida de segurança, cautelar ou administrativa.

É importante mencionar que esse “critério prioritário” tem como base o tempo total da pena, conforme a seguinte regra preliminar: mais de oito anos, regime fechado; mais de quatro e até oito anos, regime semiaberto; igual ou inferior a quatro anos, regime aberto. Todos os demais critérios (primariedade e reincidência, condições do art. 59 do Código Penal e tempo de prisão ou medida cautelar) são suplementares, ou seja, primeiro fixa-se a pena, depois o regime inicial de cumprimento.

A reincidência é fator relevante para a fixação do regime, mas não o único. Simultaneamente, cabe ao juiz também analisar todas as demais situações do art. 59, assim como as condições de cumprimento da prisão provisória. É possível que estes fatores anulem o efeito desfavorável da reincidência, que é extremamente questionável do ponto de vista constitucional.

Para o indivíduo preso ou submetido a medidas cautelares adversas à prisão, o período decorrente deverá ser abatido do total da pena ou medida de segurança aplicada ao final, no processo de conhecimento. Compete ao magistrado esse ajustamento, não podendo conferir prioridade à reincidência como se fosse dado automático de agravamento do regime.

Esse atual dispositivo não tem como objetivo fazer com que a detração funcione como alavanca automática de progressão de regime, que conta com requisitos legais objetivos (lapso temporal) e subjetivos (atestado de boa conduta carcerária), pois, para o deferimento do benefício da progressão de regime, há uma série de outros fatores que devem ser computados. De outro lado, saliento que não é qualquer tempo de pena que já o autoriza, ou seja, é necessário que se cumpra o percentual mínimo exigido em lei (1/6, 2/5 ou ainda 3/5 da pena), dependendo do caso.