RESUMO

CF de 88 representa uma ruptura paradgmática em nosso país. Estabelecendo em seu texto e em sua principiologia os mecanismos aptos ao resgate das promessas da modernidade introduzidas no seu núcleo político essencial, que aponta para a construção de um Estado Democrático de Direito. Estado este, hoje corrompido pelas injustiças de leis, nas relações pessoais, nas organizações e pelo tráfico de influencia em todos os seguimentos dos auxiliares da justiça cujo poder está acima da lei e do conhecimento. Pretende-se mostrar, neste contexto, por meios de exemplos literários -Trapa de Elite 1 e 2, Querô e o Processo - e reais Os Nardones- que a justiça está doente, ineficiente e muitas vezes impotente, diante da grandeza do sistema estruturado de corrupção, estabelecendo limites à verdade processual e requerendo medidas de intervenção Garantista, a fim de que os direitos fundamentais do cidadão não sejam violados, até que se possa, definitivamente, efetivar as mudanças de paradigmas que qualitativamente se espera da sociedade, das organizações, da justiça, pois que o processo de corrupção se dá em todos os níveis e setores da vida social, estatal e jurídica. Fundamenta-se, essencialmente, nas teorias de OLIVEIRA (2010) e FERRAJOLI(2011).

PALAVRAS-CHAVES: Princípios, leis, impunidade, Garantismo e Processo Penal.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, DESENVOLVIMENTO:Tropa de Elite: O Estado Inimigo, Negação de Princípios processuais basilares, QUERÔ – As interferências sociais no mundo do crime, As limitações processuais geram impunidade e violações de direitos,  Os Nardones: provas reais ou políticas? Reflexões sobre leis, CONCLUSÃO e REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

Na era do Direito, uma das questões centrais de sua Filosofia tem sido o debate acerca da imensa disparidade entre teoria e prática dos direitos fundamentais do homem. A justiça brasileira, como é de conhecimento notório, é regulada basicamente por princípios fundamentais que regem suas ações e procedimentos desde a notícia do crime, em todas as fases processo penal até a reinserção do indivíduo na sociedade. Contudo, consta-se, em muitos casos, a aplicação conveniente de tais princípios, visando atender a objetivos políticos do próprio sistema quando, por meio do poder, retiram-se os direitos e garantias, às vezes os mais elementares, da sociedade.

 Neste sentido, Norberto Bobbio afirma que, uma vez solucionados os problemas de sua enunciação (nas diversas Declarações Universais e na maioria das modernas Constituições) e de sua fundamentação (o consenso de todos os homens), a grande questão agora é a realização dos direitos proclamados. Direitos estes comprometidos pelos subterfúgios utilizados, principalmente, durante o Processo Penal, requerendo intervenções garantistas para sua efetivação.

Para mostrar os limites da verdade Processual no cenário brasileiro, dividiu-se este trabalho nas partes que seguem: Introdução, Desenvolvimento: Tropa de Elite: O Estado Inimigo, Negação de Princípios processuais basilares, QUERÔ – As interferências sociais no mundo do crime, As limitações processuais geram impunidade, Os Nardones: provas reais ou políticas? e violações de direitos e Reflexões sobre leis; Conclusão e finalizando com as Referências Bibliográficas. 

Em princípio, se constata que grande parte da sociedade é corrupta ou corrompível. Esta parcela é, geralmente, composta pelo poder político, econômico e por alguns integrantes da justiça os quais aliciam outros membros da sociedade em busca de adesão, causando grande prejuízo ao cidadão em geral, mas de modo especial aquele necessitado da justiça penal.

O fato é que fica difícil estabelecer se tal fenômeno é causa ou conseqüência dos problemas sociais registrados pela história. Para os Cristãos a origem de todos os problemas sociais antecede a tudo isto, pois se deve ao pecado original[1] em razão da desobediência de Adão e Eva. Aderindo a este sentimento GUIMARÃES (2009) ressalta que “O mundo exterior parece contaminado sempre, ainda nos seus aspectos mais puros; o ancro maligno do pecado original, que assume tantas formas nojentas, parece corromper, desde o berço, a pureza do homem”.

As tantas formas nojentas alegadas se manifestam entre os mais racionais por meio de diferentes violações de valores muito conhecidos como Os sete pecados capitais[2] que são os fatores que influenciam ou motivam a mudança de paradigmas e as conseqüências refletem nas organizações, nos relacionamentos, nas atitudes pessoais e sociais, gerando preocupações e inquietudes infindas e requerendo novos posicionamentos e procedimentos de toda a comunidade jurídica, com destaque para a área penal e processual penal.

Constata-se que os diferentes problemas surgidos desde as sociedades simples levaram a elaboração de diferentes teorias a respeito do surgimento do Direito Penal e Processual que se agrupam em dois blocos. O primeiro, defensores do direito Jusnatural, retoma o pecado de Adão e Eva como o primeiro ato ilícito e cujo Juiz, Deus, aplica a devida sanção porque o homem abandona os princípios mais elevados a exemplo da obediência. O segundo agrupa os positivistas para quem o ato ilícito é uma construção histórica surgido juntamente com as sociedades simples que evoluíram para as complexas fazendo aparecer o Estado e com ele todas as normas de conduta e suas respectivas penalidades requerendo procedimentos específicos para cada ação.

Para LYRA FILHO (1999) as teorias sobre o Direito se dividem em varias espécies, vejamos os três principais: 1. Positivismo legalista que volta – se para a lei garantindo-lhe superioridade.  2. O Positivismo Historicista o qual trata dos costumes, sempre da classe dominante, disfarçada de espírito do povo, anteriores às leis, normas não escritas. Tal Direito não prevalece sobre a lei expressa; e 3. O Positivismo Sociologista que tem ligação com a história, para o qual o Estado é apenas um representante que lhe dá substância, validade e fundamento.Estas três diferentes espécies representam as diferentes atitudes diante da elaboração/aplicação do Direito

Nesse contexto, para fundamentar esta pesquisa bibliográfica sobre os limites da verdade processual se utilizará destes diferentes pontos de vistas por meio do método indutivo partindo da teoria geral do garantismo para sua aplicação prática e se fundamentará essencialmente em seus teóricos cujo representante é FERRAJOLI (2011) para quem essa teoria se fundamenta na defesa do cidadão contra as arbitrariedades do Estado e cujo papel dos juristas e da ciência do direito em face da complexidade do Estado contemporâneo deve se voltar para a necessidade de operacionalização das garantias formalmente consagradas.

Na mesma direção Bobbio[3] se pronuncia afirmando, vislumbrar as possibilidades que uma postura garantista pode representar para a transformação do Direito e para a consolidação da democracia nas sociedades contemporâneas.

Enfim, o garantismo nasceu no campo penal como resposta a ausência de efetividade das leis penais,[4] fato que justifica sua defesa e aplicação neste trabalho, considerando a realidade em que vivemos.  Contudo, é sabido que não há consenso, razão porque apresentar-se,também alguns contrapontos. Vejamos. 

Tropa de Elite: O Estado Inimigo 

...em duas linhas de atuação do Estado: como legislador e como juiz. Criam-se leis ineficientes e muitas vezes contraditórias, e depois essas mesmas leis são aplicadas de maneira amerceadora — tendente a conceder mercê [...há] a diversas manifestações dessas “resistências”, com ações criminosas dirigidas por poderosas quadrilhas e grupos armados, como o conhecido PCC. Diversos são os setores da luta ideológica, cada um no seu terreno próprio: o terrorista maneja o explosivo e a pistola; o jurista, engajado nessa luta, a caneta[...] O garantismo compreende um conjunto de teorias sobre o direito e o processo penal com vistas a um modelo revolucionário de Justiça penal, em que os criminosos são as verdadeiras vítimas,  (OLIVEIRA) [5]

Para melhor compreensão do fragmento de Oliveira retomemos os filmes Tropa de Elite 1 e 2[6] que bem retrata o trecho acima. O Primeiro filme descreve fatos ocorridos na segurança pública do Estado do Rio de Janeiro na década de 90, durante a visita que o Papa João Paulo II realizou a Capital Carioca. O personagem central da trama é um Capitão da PM do Batalhão de Operações Especiais (BOPE) que lidera Tropa de Elite da Policia Militar carioca, considerada internacionalmente como a melhor força de Combate Urbano do Mundo[7]. O filme além de fazer crítica à corrupção da polícia carioca, também mostra a hipocrisia da classe média, representada por estudantes que criticam a violência policial, mas, se assimilando à realidade brasileira, realizam o consumo e o tráfico de drogas, entre outros lugares, nas festas estudantis e nas próprias entidades de ensino, favorecendo a violência. Embora apresentado como uma obra de ficção, expõe as entranhas de uma corporação policial que existe no Brasil à duzentos anos (Criada em 1808 por D. João VI)[8]

O Tropa de Elite 2, inicia com uma rebelião e muitos presos mortos em Bangu I, o agora Tenente Coronel Nascimento se vê em uma encruzilhada, perdendo seu poder, seus amigos e sua família, só não contava que a opinião pública ficasse a seu favor, obrigando o governo, em uma manobra política, a exonerá-lo do BOPE e colocá-lo em um cargo de inteligência da Secretaria de Segurança Pública.

Segundo o Filme o inimigo agora é outro, é aquele agente carcerário que faz vista grossa para a entrada de armas no começo do filme, ou as milícias que tomam o lugar do tráfico nos morros e, mais perigosos que todos, os políticos que ficam por trás correndo em sua esteiras ou atendendo seus telefones em suas saunas. Que tomam champagne na favela à procura de votos e pouco se “lixam” com uma ou duas vidas desperdiçadas, contanto que as urnas apontem para eles[9]. O mais importante não é mais o velho slogan do primeiro filme: “bandido bom é bandido morto”, pois no 2 suas mortes podem colocar carreiras em risco. Ao mesmo tempo em que buscar toda a verdade pode acabar com carreira, amigos, familiares, com vidas. O filme apresenta cenas fascista, violentas e agressivas, onde sua vítima foi o vilão do filme anterior. Apresenta, portanto, um inimigo pior: o próprio Estado. Aqueles maconheiros do primeiro filme, enriquecendo o tráfico são deixados para trás, já que o tráfico ficou pequeno perto de toda corrupção que assola o Brasil, onde políticos inescrupulosos eleito pelo tráfico são bem conceituados, chegando a presidir o Conselhos de Ética de Deputados.

Considerando tais divergências nos paradígmas, registra-se contrapontos ressaltados por OLIVEIRA (2011) para quem os garantistas trazem sérios prejuízos, pois que é preciso punir os pecadores e compensar os virtuosos. Para este autor os juristas garantistas agem para proteger os criminosos, porém, o que se pretende é limitar a atuação do Estado corrupto para garantir os direitos das pessoas, usurpados pela organização criminosa. Logo, ser contra o garantismo é concordar com o poder dos grandes sobre os pequenos, pois que esta teoria pretende limitar o poder dos maiores sobre os menores  ou do Estado sobre os cidadãos violados. Neste sentido, a teoria garantista busca dar conta de tais contradições e apresenta uma proposta, a nosso ver, coerente, para a superação das práticas operativas eminentemente injustas[10] dos atuais Estados de Direito.

Negação de Princípios processuais basilares

Segundo GUIMARÃES (2009) a origem dos conflitos na sociedade em geral são, na verdade, os fracassos contínuos na família, no trabalho, na saúde, na sociedade que ocorrem ora por ignorância, ora por estupidez, ora pela impotência, as quais geram temor, debilidade auto-menosprezo, melancolia e insatisfação em relação as coisas do mundo e sobretudo seu temor de estar definitivamente afastado da justiça[...] restando finalmente e somente o homem, as injustiças e a impunidade[...]O temor é [ portanto] a desgraça do homem 

O fato é que medo, corrupção, a impunidade do poder e a impotência humana fazem parte do cenário do filme e da vida real contemporânea e se alastram por todas as camadas sociais; devendo ser considerados culpados as organizações, os altos funcionários e a justiça que, por sua ineficiência ou má- fé condenam inocentes a prisões infectas para proteger os donos do poder negando-lhes princípios basilares como o do Contraditório, Ampla Defesa (art.261 e 263 CPP) e Imparcialidade da Justiça (art.252 CPP ou art.424 do CPP) definidos por Carlos Barriel[11] como aqueles que devem garantir o direito de 

 conhecer a acusação que lhe é feita, tendo amplo direito de defesa. A prova colhida no procedimento inquisitorial não pode embasar juízo condenatório, por mais convincente que sejam, sob pena de violação das garantias da ampla defesa e do contraditório. Como ensina Afrânio Silva Jardim, “o princípio da igualdade das partes no processo penal é uma conseqüência do princípio do contraditório” [ele continua] Princípio do “Favor Rei” ou do “Favor Libertatis” (Doutrinário) É aquele que leva o julgador, nos casos de interpretações antagônicas de uma norma processual, a escolher a interpretação mais favorável ao acusado, ou em favor do mesmo. Princípio da Imparcialidade do Juiz É aquele que representa verdadeira garantia de um julgamento isento de duvidas, trata-se de um dos mais importantes princípios relativos aos órgãos julgadores.

Com vistas neste panorama, constata-se que o mundo da literatura expresso por meio do filme Tropa de Elite ou por Kafka, personagem de o Processo[12] representa não só a realidade regional e de sua época, mas também a nacional e contemporânea, na qual a injustiça e a impunidade são convites tácitos às novas manifestações de violência, onde, a própria polícia, por exemplo, inquisitoriamente, acusa inocentes, mediante suborno, flagrantes forjados, provas ilícitas ou outras tantas formas de vícios. E, mesmo em caso como estes, muitos Inquéritos Policiais servem como fonte de informação para prisão ou morte de inocentes, tão somente para atender a interesses particulares do poder vigente ou não deixar um crime sem atribuição de autorias, negando o verdadeiro papel do Inquérito Policial[13], o qual na opinião do Professor Fernando Capez[14], é “o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria. Nega-se, ainda, sua função prevista no art. 6º, CPC o qual estabelece todos os  seus procedimentos[15]. 

Mesmo quando as investigações policiais não são capazes de gerar justa causa ou o fazem de forma ilícita o juiz pode evitar as injustiças com base no Princípio do Livre Convencimento (art.157 CPP) o qual dá ao órgão julgador, o poder de apreciar a prova colhida quando, não há prova com valor absoluto.

Para o juiz togado, vigora o Princípio da Livre Convicção, para os jurados ou juízes leigos, vigora o Princípio da Intima Convicção. Princípio da Verdade Real (art.197 do CPP) / É aquele que exige a mais ampla investigação dos fatos, para fundamentação da sentença, não podendo o juiz se satisfazer com a verdade formal, pois todas as provas são relativas, inclusive a confissão judicial ou policial, que deve ser analisada em face de outros elementos probatórios de convicção. [NEM] a confissão do acusado não supre a falta de perícia nas infrações que deixam vestígios. (RT, 613; 347)[16].

GUIMARÃES (2009), por meio de Kafka, figura atormentada entre seus sonhos e pesadelos para enfrentar a realidade que lhe é adversa, vai reemergindo em um mundo defendido com egoísmo feroz e irônico contra as tentativas de domínio, para mostrar que o mundo está contaminado e que o homem, em permanente choque com a humanidade, é conduzido pelas forças do espírito fragilizado e da matéria [esfomeada] e se torna joguete nesta luta entre a sustentação do poder e sua própria necessidade de sobrevivência sem qualquer dignidade humana tão ressaltada em nossa Carta Magna, reforçando a teoria daqueles que afirmam que o homem nasce bom, mas o meio o transforma. (principio da dignidade da pessoa humana) grande bandeira da teoria garantista para reduzir sua culpabilidade, negada por OLIVEIRA(2011) para quem o pressuposto da culpabilidade é o pecado, os atos contrários a moral não podendo haver qualquer excludente em relação ao contexto social, pois o livre arbítrio, a decisão de fazer o certo ou errado é personalíssimo, independe de qualquer interferência externa ao ser.

Para a visão garantista a culpabilidade se reduz à estrutura lógica de proibição da norma penal, contudo, deve haver excludente em relação ao contexto social, pois o indivíduo é integrante deste contexto e como tal sofre suas influências. Uma constatação de que tal afirmação é verdadeira é o caso que segue.

QUERÔ – As interferências sociais no mundo do crime

O nome Querô advém do fato de sua mãe ter se suicidado com querosene, logo após seu nascimento, em estado de desespero por falta de moradia, trabalho e com um filho para sustentar. Ela o abandona no bordel onde ganhava a vida como prostituta e de onde fora expulsa por ter engravidado. Foi criado neste prostíbulo, sem afeto ou referências morais, se torna uma pessoa revoltada, entra na vida do crime desde cedo e passa parte de sua vida em casa de recuperação de menores a qual, ironicamente, o torna mais insensível e violento, ao invés de recuperá-lo, demonstrando que o único objetivo de tais centros é tão somente retribuir a violência praticada e não ressocializar, levando por terra algumas teorias brasileiras e reforçando nossas convicções acerta das teorias deslegitimadora do Direito Penal.

As diferentes faltas nas vidas dos Querôs os deixam em estado de necessidade e em legítima defesa constantes e, para preservar suas vidas diante das agressões do meio e de sua necessidade a colocam como bem jurídico maior que a de seu próximo, fato que justifica muitas de suas ações ilícitas, punidas impiedosamente pelo Código Penal brasileiro para responder aos anseios de vingança da sociedade

Parafraseando QUEIROZ (2008) histórias como a de Querô impõe um novo Direito Penal e Processual, com bases críticas, a partir do contexto social e histórico, estabelecendo sua relação com política social a fim de contemplar a população marginalizada por meio de um direito penal mais justo e eficaz. E, considerando que o homem deve ser o começo é o fim do ordenamento jurídico, as respostas dos conflitos dadas por tal ordenamento deveriam ser as mais humanas possíveis para atender os mesmos crimes cometidos das mais diversas formas e motivados pelas mais diversas causas as quais envolvem antecedentes, circunstâncias, conseqüências, ações, autor e vítima diferentes.

Cada situação é única e requerem respostas jurídico-penais diferentes para os diferentes Querôs, o que por si só já justifica a teoria garantista se contrapondo a um Estado cego ou conveniente que não enxerga estas variáveis.

As limitações processuais geram impunidade e violações de direitos

A impunidade, a falta de oportunidade do contraditório, da ampla defesa, entre outras formas de repressão, afeta boa parte da população nos tribunais de justiça e em seu cotidiano. Cada um de nós está arrolado em processos que nos retira direitos idênticos, pois no tribunal da vida freqüentemente somos submetidos a julgamentos sem interrogatório - inquisitório, sem o devido processo legal, nem ampla defesa por incompetência ou interesse profissional, necessidade de auto-sustentação do poder inferior[17] que nos deixam sem esperança de subir ao tribunal superior[18] ou segundo grau de jurisdição, porque aquele que intentar ou apoiar quem intenta tal recurso fica definitivamente sob suspeita. Ou seja, a regra anti-garantista é: deve-se ser passivo, omisso, “bonzinho”. Quem quebrá-la será julgado pela justiça da vida, nas relações de família trabalho escola, etc. por meio de instrumentos diversificados e eficientes de garantia da ditadura compartimentada que resiste para prevalecer e garantir este sistema. Razão de muitos teóricos combaterem o garantismo: Garantir o sistema ditador vigente.

Reflitamos, pois, sobre o poder do Poder diante dos mais desfavorecidos, de seus interesses, da necessidade de se encontrar um culpado para se proteger verdadeiros culpados, de uma investigação mal feita, de um julgamento sem um procedimento que permita devidamente o contraditório e a ampla defesa, da acusação de inocentes para garantir a liberdade de culpados, das danosas conseqüências deste fato para o acusado, para o impotente, para sua família, para a sociedade, para a História.

Cada ato individual está impregnado de injustiça, abuso de poder, de interesses escusos, parciais, político reclamando atitudes garantistas por parte das autoridades comprometidas com os direitos humanos para vencer os limites penais processuais estabelecidos por atitudes arbitrarias contra os mais fracos e que muitas delas nem chegam ao conhecimento dos juízes.

Com base na realidade vigente, reflitamos, ainda sobre o papel político da justiça e os crimes processuais: os limites de sua atuação e de seus funcionários, os favores prestados por seus auxilires, a interferência na hierarquia dos processos, desaparecimento de documentos importantes, o rancoroso desejo de vingança social o sensacionalismo da mídia, os direitos e garantias fundamentais, violações de direitos humanos, prisões inconstitucionais, crimes de lavagem de dinheiro, entre outros, aplicação das leis sem consonância com os diferentes contextos e as dimensões humanas, a interferência e vitória de causas impossíveis por influentes advogados que possuem linguagem erudita e pouca essência, enfim, a impunidade, a corrupção, a violência, a INJUSTIÇA PLENA, que impedem a verdade real de aparecer.

Esta é a realidade brasileira, por isso todas as medidas que garantam os direitos fundamentais previstas em nossa Constituição Federal são bem vindos negando as teorias daqueles que criticam os garantistas afirmando que eles procuram deslegitimar os procedimentos judiciais que propiciam o efetivo exercício da punibilidade quando se aplica o juizo pro reo em prejuízo do prestígio da lei violada (OLIVEIRA 2011), pois muitas vezes os prejuízos do indiciado não advém de leis, mas da corrupção do processo.

Neste caso se coloca em cheque a supremacia da justiça em detrimento da superioridade de um servidor da lei, (GUIMARÃES, 2009) Constata-se, portanto que toda concepção de justiça é meramente exterior e que a lei formal é insuficiente para garantir os direitos dos menos favorecidos.

Há contradição na prática da maioria daqueles que deveriam ser exemplos porque são referências na formação de valores, bem como na própria atitude do Estado ou da justiça, que se desvirtua de suas funções para garantir benesses a seus aliados ideológicos, abandonando toda a sociedade a mercê dos usurpadores de direitos alheios individuais ou coletivos, públicos ou privados, limitando as garantias processuais as quais dependem da eficiência da justiça e de cautela na formação de suas convicções, pois como bem se sabe, muitas vezes o poder das provas estão nos corredores, nas salas de deliberações, na mídia, nas relações pessoais, sociais ou econômicas.

Os Nardones: provas reais ou políticas?

Outro exemplo da ineficiência na atuação processual da justiça se constata no caso dos Nardones, cujo processo judicial, não respeitou princípios e garantias fundamentais na ânsia de oferecer uma resposta à nação brasileira.  De início a presunção de inocência foi desconsiderada, o princípio da publicidade destorcido, os direitos e as prerrogativas do advogado, desrespeitados, a finalidade da OAB não foi suficiente para garantir a parcialidade da população, a segurança da defesa não foi garantida, gerando insegurança e instabilidade geral. Tudo em razão de provas antecipadas (e quem sabe distorcidas) pela mídia, ou na verdade, por falta delas.

Um Crime sem prova real, jurados influenciados pela mídia, violação de princípios de direitos básicos, sede de vingança da população, desrespeito aos operadores da justiça, pressão da mídia, jogo de influência da família da vítima, pressão popular e política; Tudo junto, só poderia resultar na prisão dos indiciados, ainda que não existissem provas suficientes, pois a justiça também é política e quando precisa utiliza seu poder para garantir-se no poder, mesmo que para isso descumpra o devido processo legal e comprometa a busca da prova real.

E diante de tudo isso ainda há quem conteste a aplicação dos direitos fundamentais em defesa dos indiciados como se seu crime justificasse todos os demais, somente para acusá-los como se seu crime lhe tirasse todos os demais direitos da pessoa humana.

O fato é que a acusação dos Nardones foi estimulada pela mídia, cobrado pela sociedade e acatado pela justiça e, todos juntos os acusaram e definiram sua sentença antes do devido julgamento ressaltando as fragilidades da justiça por falta do devido processo legal, que em muitos casos condena inocentes, embora possa não ser este o caso, sem a devida investigação, deixando criminosos livres, e, portanto, permanecendo o perigo para a sociedade ou, pelo contrário, aprisionando pessoas inocentes.

Os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição Federal de 88, não tem sido suficiente para vencer os ranços individuais da supremacia do poder que impedem ou ao menos dificultam sua efetivação. Neste sentido STRECK (2006 p.19) faz uma relevante crítica às leis e ao judiciário:

... passados quase duas décadas desde a promulgação da Constituição e não há indicativos de que tenhamos avançados muito no sentido da superação da crise por que passa o direito penal e, consequentemente a teoria do bem jurídico. Persistimos atrelados a um paradigma penal de nítida feição liberal individualista, isto é, preparado historicamente para o enfretamento dos conflitos de índole interindividual; não engedramos ainda as condições necessárias  para o enfretamento dos conflitos (delitos) de efeito transindividual os quais compõem majoritariamente o cenário desta fase de desenvolvimento da sociedade brasileira[...] basta verificar a ineficácia do sistema jurídico [...] mesmo no combate aos “crimes de colarinho branco” ( STRECK 2006 p.19)

Como se constata é insuficiente se agregar numa constituição todos Direitos Humanos apregoados pelas diferentes declarações se os mesmos continuam no papel. Vejamos reflexões sobre o descompasso das leis

Reflexões sobre leis

Nas sábias palavras de Bobbio[19]

“...Pouco ou nada valem a justificação racional e a declaração solene dos direitos fundamentais num ordenamento jurídico se o mesmo não contempla os meios necessários à sua concretização. Por isso, os debates atuais acerca dos direitos humanos devem voltar-se ao estudo das condições e meios pelos quais tais direitos podem ser tornados efetivos para o maior número possível de cidadãos. [...] tal discussão envolve necessariamente um debate sobre os limites do poder e passa por uma reformulação das noções de Estado, Direito e Democracia, enquanto instrumentos de defesa do cidadão face ao arbítrio e à injustiça .[20]

Para ele e outros autores, seguir as leis é insuficiente para garantir a justiça, fato sabiamente criticado, também por GUIMARÃES (2009): Muitos afirmam que a justiça é acessível a todos. Estes ignoram as pessoas que passam dias meses e até anos sentados (na maioria das vezes em pé) nas filas porque não tem dinheiro para subornar um auxiliar da justiça ou ignoram o funcionamento do sistema.

Neste sentido, STRECK (2006, p. 62 a 72) também contraria a opinião Não-Garantista, a exemplo de OLIVEIRA (2011) (o qual se prende ao texto de lei e para quem não cabe interpretá-la, mas tão somente, aplicá-la,) e ressalta que a atribuição de que se deve ater as normas taxativas é uma armadilha argumentativa perigosa porque as palavra não carregam um sentido em si mesma, mas refletem a essência das coisas. Além disso, ressalta a necessidade de se interpretar as normas (e não reproduzí-las) de acordo com cada contexto para vencer a crise do Direito o que depende de operadores preparados para enfrentar este novo paradigma.

Deve-se ir além da hermenêutica Classica para quem a idéia de interpretar é extrair do texto seu sentido(auslengung) pela Hermenêutica de cunho filosófico, passou-se a entender  que o processo interpretativo não é reprodutivo, mas sim, produtivo

    (STRECK 2006. 62 a 72)

O Fato é que diante do fracasso da justiça com visão no Garantismo penal e processual penal registra-se uma pergunta para reflexão deste leitor:

   QUEM É O RÉU? 1. O indivíduo que praticou certa conduta tipificada em leis retrogradas e de interesse dominantes? 2. A saciedade egoísta e cega que não enxerga as necessidades de seu semelhante e se percebe não se incomoda de comer caviar ou lombo enquanto seus semelhantes excluídos comem pés, vísceras e intestino de animais (quando os tem)? Ou 3. O Estado que tendo o poder/dever de agir e se abstém por incapacidade, omissão ou interesse?

QUEM É O RÉU? Quem praticou o delito, quem o induziu à sua prática ou quem subornou ou se deixou subornar? A quem cabe a maior pena? E porque somente o mais fraco paga a conta enquanto os demais ficam isentos?

Por estas perguntas cujas respostas todos sabem é que se justifica o garantismo, ao menos até que se mude esta realidade e nisso concordamos OLIVEIRA[21] quando afirma: Os incontáveis crimes sem resposta penal e a consectária sensação de insegurança que vem se intensificando na alma dos brasileiros desafiam a inteligência dos estudiosos da matéria, para verem não só as causas, mas também apontar soluções para esse drama da violência criminosa sem fim.

CONCLUSÃO

OLIVEIRA (2011) mesmo tendo posição não-garantista, também reconhece que as causas do crime são tensões e disfunções sociais não resolvidas e que o direito Penal e Peocessual Penal estão voltados a combater permanentes tensões entre o poder e o direito, a lei do mais fraco e a do mais forte, entre a classe dominante e a dominada.

  O crime organizado, o crime de colarinho branco, do crime de sonegação de impostos são exemplos desta disfunção, mas não pode ser exemplos de argumento para se eliminar as garantias penais e processuais prejudicando pessoas hipossuficientes na busca de seus direitos e relegadas ao abandono permitindo que se pratiquem ações que não fariam se fossem assistidos pelas benesses do estado nos termos da Constituição Federal, pois enquanto a legalidade formal produzir as diversas desigualdades antijurídicas, em virtude das múltiplas discriminações seja patrimonial, posição de poder e de sujeições sexuais, o dogma de uma inconciliável luta de classe não desaparecerá .

É preciso então introduzir um sistema de garantias de igualdade substancial, de modo que toda a produção jurídica esteja vinculada a um grau de democratização suficiente para suprimir ou reduzir as diferenças e até que isso ocorra que impere o garantismo para que a tutela do réu contra a arbitrariedade do poder judicial no direito processual penal, de modo que o direito possa ser interpretado a partir dos elementos culturais e históricos que redefinem princípios e significados ou seja uma compreensão aberta da Constituição de modo que o processo hermenêutico  deixe de ser algo enclausurado para ganhar foro social[22]

Enfim, refletir, pois, sobre a realidade da justiça, da sociedade, os limites do poder do Estado bem como sobre alternativas de superarão de tais limitações e o resgatar da credibilidade da justiça tornando - a efetiva na aplicação do Direito é o compromisso maior deste trabalho o qual finalizo apresentando a palavra (na opinião do Capitão Nascimento e minha) como o principal instrumento para iniciar este processo garantista: A maior arma de todas são as próprias palavras, é a verdade dita e sua busca, ainda que no final talvez nem ela seja suficiente[23].

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Campus, 1992.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal.3ªed. Rev. Tradutores: SICA, Ana Paula Zomer et all. São Pauilo: Revista dos Tribunais, 2010,

KAFKA Franz. Trad. GUIMARÃES, Torrieri. O Processo. Col. Obra Prima de Cada Auto. 3ªed. São Paulo: Martim Claret, 2009

OLIVEIRA. Gilberto Calado de. Garantismo e Barbárie- A face oculta do Garatismo. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

QUEIROZ, Paulo. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL – Legitimação & Deslegitimação  do Direito Penal.  3 ed.Revista e atualizada. SP: Revista dos Tribunais, 2008.

STRECK, Luiz Lenio e FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: A Legitimidade da Função Investigatória do Ministério Público. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006

Revista Liberdades nº 3, de 18 de janeiro de 2010

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