SÚMARIO: Introdução; 1. A terceirização de serviços na administração pública; 1.1. Conceito de terceirização de Serviços; 1.2. Evolução legislativa da terceirização no serviço público; 1.3. A evolução jurisprudencial da terceirização de serviços na Administração Pública; 2.  Responsabilidade da administração pública na terceirização lícita; 2.1. Responsabilidade pelas verbas trabalhistas anteriormente à Ação Direta de Constitucionalidade n. 16; 2.2. A ADC 16 e nova jurisprudência do TST; Considerações finais; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A terceirização é um fenômeno econômico que ganhou força a partir dos anos 70, traduzindo-se em ferramenta de redução de custos, na medida em que transfere a uma empresa especializada as atividades que estão sob seu campo de expertise.

A Administração Pública começou a se utilizar deste instituto a partir da edição do Decreto-Lei n. 200/1967, que autorizou, e até mesmo incentivou, a descentralização administrativa, inclusive transferindo atividades periféricas para a iniciativa privada. No bojo do serviço público a terceirização pode ser vista por uns, como instrumento de aviltamento das garantias trabalhistas, porquanto outros a vejam como a materialização dos princípios da economicidade e eficiência.

A visão da terceirização como algo necessário e benéfico, ou reacionário e nocivo, irá depender, em grande parte, da posição ideológica de cada autor. O fato é que no setor público há norma expressa autorizando esta espécie de contrato, respeitadas as premissas da verdadeira terceirização. Com efeito, a terceirização de serviços, como o próprio nome sugere é uma contratação de serviços e não de mão de obra. A mera intermediação de mão de obra é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro e nem mesmo - ou melhor, muito menos - a Administração Pública está autorizada a realizá-la. Dessa forma, para que haja terceirização lícita é necessário que haja uma efetiva prestação de serviços por parte de uma empresa terceirizada, bem como que não haja subordinação ou pessoalidade dos trabalhadores em relação à tomadora. Esta regra vale para a Administração Pública que deverá respeitar os limites legais e constitucionais do trabalho terceirizado.

No entanto, tanto na terceirização lícita, como na ilícita, poderá haver, por parte da empresa prestadora de serviços, a inadimplência de verbas trabalhistas. Desta forma, a empresa privada que tomou os serviços sempre possuirá algum tipo de responsabilidade em relação a estas verbas não pagas. Esta responsabilidade poderá ser subsidiária ou solidária, mas sempre será objetiva.

Na Administração Pública, no entanto, vigem regras próprias, e de certa forma, uma lógica jurídica própria. Seja através da garantia constitucional do concurso público (art. 37, II, da Constituição da República), seja da obrigatoriedade de licitação para contratar (art. 37, XXI), a Administração Pública possui peculiaridades que a distancia do tratamento dado às pessoas jurídicas privadas.

O presente artigo discute quais os limites da responsabilidade da Administração Pública na terceirização lícita. Procura, ainda, proceder a uma análise acerca das correntes jurisprudenciais ao longo do tempo, bem como busca ponderar os princípios em conflito dentro do tema. Com a proteção trabalhista de um lado e o interesse público de outro, trata-se de tema bastante complexo e polêmico, na medida em que tenciona uma proteção social frente aos princípios da administração pública.

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na inadimplência por parte da prestadora de serviços das verbas trabalhistas devidas a seus empregados, possui o condão de garantir ao trabalhador desamparado a retribuição ao trabalho prestado. No entanto, pode levar, também, a contratos fraudulentos em que empresas recebem o repasse do ente público e fecham as portas, transferindo à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento das verbas.

É tema complexo, ainda, devido à grande mudança de posicionamento da jurisprudência, derivada do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

Com efeito, confirmada a constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 71 da lei n. 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, os tribunais trabalhistas tiveram que reformar sua jurisprudência, adequando seu posicionamento ao quanto decidido pela Corte Suprema.

A discussão a respeito da responsabilidade do ente público seja na terceirização lícita, seja na ilícita, seja essa responsabilidade objetiva, seja ela subjetiva, é de imensa importância, uma vez que cada vez mais a Administração Pública utiliza-se desta espécie de contratação.

A senda descentralizadora iniciada pelo Decreto-Lei n. 200/1967 parece não ter ainda chegado ao fim, pelo contrário, o instituto da terceirização parece ganhar cada vez mais espaço no setor público, muitas vezes como a única forma de manter sob controle os gastos governamentais. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública servirá, quiçá, como último recurso para a prevenção da completa precarização dos trabalhadores terceirizados.

1. A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1. Conceito de terceirização de serviços

A terceirização é a descentralização de certas atividades a empresas especializadas. É a assunção, por parte daqueles que detêm o know-how, de atividades periféricas para melhor otimizar recursos e reduzir custos. A terceirização é muito criticada na seara trabalhista – e não sem razão – por precarizar as relações de trabalho, levando a uma dupla espoliação do trabalhador. Trata-se de modelo difundido na década de 1970, numa era pós-fordista, em que não seria mais interessante concentrar toda a linha de produção sob uma mesma unidade produtiva. Nesse sentido é justamente a lição de Helder Santos Amorim, que conceitua com clareza o instituto:

A terceirização é caracterizada pela transferência, a terceiras empresas, de etapas ou atividades inerentes ao processo produtivo. É uma manifestação do complexo movimento contemporâneo de reengenharia produtiva difusamente denominado de pós-fordismo, que se alastrou pelo mundo capitalista a partir da década de 1970 na esteira de uma radical transformação no modelo de acumulação econômica.[1]

A terceirização é, portanto, uma relação triangular que ocorre entre um trabalhador, uma empresa prestadora de serviços e a tomadora. Pode-se distinguir, desta forma, duas relações jurídicas, a que se forma entre as empresas e entre a prestadora e o trabalhador. A relação fática do trabalho prestado, no entanto, é entre o trabalhador e a tomadora. Nesse sentido é o conceito do mestre Maurício Godinho Delgado:

terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido[2]. 

Essa descentralização de serviços visa, primordialmente, o gerenciamento de custos de forma mais eficaz, na medida em que, teoricamente, transfere a uma empresa mais capacitada a realização das atividades de sua expertise. Trata-se de instituto, que, uma vez não desvirtuado, traduz-se em eficiente instrumento de impulsão da economia. No entanto, acaso utilizado de forma fraudulenta, traduzindo-se em mera intermediação de mão de obra, irá ocasionar a precarização das relações de trabalho.

A terceirização não é exclusiva de serviços, mas pode também envolver a produção de bens, sobre o tema Sérgio Pinto Martins:

Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementaridade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer[3].

A terceirização, dessa forma, quando lícita, é uma forma de contratação de serviços e não de mão de obra. Não se cedem trabalhadores, mas se entrega um resultado. A Administração Pública irá contratar um serviço, quando terceiriza suas atividades, e não pessoal.

Trata-se de medida salutar, especialmente para o Estado, uma vez que custeado pelos recursos dos contribuintes. Dessa maneira, deve a administração pública buscar a maior eficiência na alocação de seus recursos orçamentários.

A análise da terceirização de serviços na administração pública vai passar, necessariamente, pela colocação ideológica do conceito de Estado, seja neoliberal, social, mínimo ou máximo. Uma vez que só as atividades meio podem ser licitamente terceirizadas, o conceito do que seria atividade meio para a administração pública irá variar conforme a própria concepção de Estado. Num extremo liberal, poder-se-ia considerar como atividade meio tudo aquilo que não fosse essencial ao desempenho do poder. Nessa concepção, seriam atividades meio a educação, a saúde etc. Certamente não é o modelo adotado pelo constituinte de 1988, que adotou uma concepção de Estado com forte proteção social.

1.2.  Evolução legislativa da terceirização no serviço público

O marco inicial da produção legislativa sobre o tema pode ser considerado o Decreto-Lei nº 200/1967, ainda que não tenha se referido expressamente à terceirização. De fato, já no seu art. 6º previa como um dos princípios fundamentais da Administração Pública justamente a descentralização, senão vejamos:

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

(...)

III - Descentralização.

Nessa senda descentralizadora, o Decreto-Lei nº 200/1967 previu a migração de certas atividades para o setor privado, ou seja, certas tarefas passariam a ser executadas indiretamente pela iniciativa privada, através de contratos firmados com a administração pública.

Com efeito, o art. 10 do Decreto-Lei º 200/67 foi justamente o diploma normativo autorizador dos contratos de terceirização no serviço público, ainda que não utilizasse o termo “terceirização”. A tentativa de enxugar a máquina pública, em franca consonância com o ideal neoliberal dos anos 70, manifestou-se através deste Decreto e da crença de que a iniciativa privada poderia executar as tarefas com mais eficiência. Vejamos a redação do art. 10 e seu parágrafo primeiro:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

(...)

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

Observa-se, desta forma, que a descentralização proposta na alínea “c” do parágrafo primeiro do mencionado artigo engloba, também, verdadeira terceirização, na medida em que não restringe as espécies de contratos a serem firmados com o setor privado para a execução das atividades da Administração Federal.

No entanto, foi no parágrafo sétimo do mesmo artigo que de forma explícita ficou estabelecida a terceirização das atividades executivas, priorizando à administração pública as tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle. Tudo isso ficou estabelecido, ainda, com o objetivo de impedir o desmesurado crescimento da máquina administrativa. De fato, foi esta a redação do parágrafo sétimo do art. 10 do Decreto-Lei nº 200/67:

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 

Esses foram, desta maneira, os primeiros passos em direção à terceirização no serviço público. Interessante frisar que a terceirização sempre foi matéria muito afeta ao campo trabalhista, servindo, conforme defendido por muitos, de instrumento de aviltamento das garantias trabalhistas. A formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços sempre foi utilizada como pena para as hipóteses de terceirização ilícita, transferindo a este os encargos de que tentou se desincumbir com a terceirização.

Nesta senda, o art. 111 do mesmo Decreto pode ser considerado como mais um grande indício da consciência do legislador de que realmente estaria terceirizando serviços, e de um cuidado para que o ônus trabalhista da terceirização não recaísse sobre o Estado:

Art. 111. A colaboração de natureza eventual à Administração Pública Federal sob a forma de prestação de serviços, retribuída mediante recibo, não caracteriza, em hipótese alguma, vínculo empregatício com o Serviço Público Civil, e sòmente poderá ser atendida por dotação não classificada na rubrica "PESSOAL", e nos limites estabelecidos nos respectivos programas de trabalho. 

Em 1970, a Lei nº 5.645 previu no parágrafo único do art. 3º certas atividades que deveriam, de preferência, ser objeto de execução indireta, citando, entre outras assemelhadas, as atividades de transporte, conservação, custódia, operação de elevadores e limpeza, in verbis:

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.

Desta forma, percebe-se que a terceirização surge no Brasil, ao menos em diplomas normativos, primeiramente na administração pública. Encontrou-se na jurisprudência forte resistência a este modelo de contratação, seja no setor público ou no setor privado, principalmente nos tribunais trabalhistas.

Na iniciativa privada a evolução legislativa foi outra, fundamentada, basicamente, na Lei nº 6.019/74 e na Lei nº 7.201/83, conforme bem salientado por Maurício Godinho Delgado:

A regulação normativa da terceirização no mercado privado ocorreu, inicialmente, através de dois modelos restritos de contratação: o trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 1974) e o trabalho de vigilância Bancária (Lei nº 7.102, de 1983).[4]

1.3. A evolução jurisprudencial da terceirização de serviços na Administração Pública

Conforme mencionado no tópico anterior o tratamento legislativo à terceirização no serviço público e no setor privado foi bem diferente. De fato, enquanto no setor público a Lei permitia e até incentivava a terceirização de serviços, na iniciativa privada a situação era diferente. Os dois diplomas autorizadores de contratação de pessoal por interposta empresa eram restritivos. A lei nº 6.019, permitia penas contrato de trabalho temporário, enquanto a a Lei nº 7.102 tratava apenas dos vigilantes.

O Tribunal Superior do Trabalho editou em 1986, desta forma, a súmula 256:

TST Enunciado nº 256 - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986 - Revisão - Enunciado nº 331 - TST - Cancelada - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

Trabalho Temporário e Serviço de Vigilância - Contratação de Trabalhadores por Empresa Interposta 

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis ns. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços

Tratava esta súmula apenas da terceirização no setor privado, criando uma disparidade de tratamento jurídico entre o setor público e a iniciativa privada, levando os defensores da terceirização a criticar duramente a postura restritiva do tribunal. Helder Santos Amorim expõe com clareza ímpar a situação narrada:

Antes da Súmula n. 331, enquanto o Enunciado n. 256 restringia a terceirização na iniciativa privada às duas hipóteses legalmente previstas (trabalho temporário e vigilância bancária), sob o argumento de que prestação de outros serviços configuraria marchandage (venda de força de trabalho), a legislação federal – Lei n. 5.645/1970 – mais do que permitia, incitava a mesma prestação de serviços em atividades nitidamente instrumentais e de apoio administrativo no âmbito do Poder Público central, colocando a jurisprudência trabalhista diante do desafio de justificar juridicamente esta diversidade de tratamentos (...)[5].

No entanto, conforme o arcabouço legislativo já explicitado no tópico anterior, não era qualquer hipótese de terceirização que era permitida na administração pública, mas a prestação de serviços. Ou seja, nunca foi aceita a mera intermediação de mão de obra, mas apenas a prestação de serviços por uma empresa especializada. Esta distinção conceitual entre terceirização lícita e ilícita, construída, principalmente, pelos tribunais trabalhistas, teve como base justamente a terceirização na administração pública, como forma de limitar o amplo permissivo dado pelo Decreto-Lei n. 200/1967.

A súmula 256 do Tribunal Superior do Trabalho, já cancelada, tratava das hipóteses em que era permitida a terceirização, mas tão somente no setor privado, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Com a revisão da súmula 256 pela 331, o Tribunal Superior do Trabalho deu tratamento equivalente à terceirização dos setores público e privado, respeitando apenas a especificidade do concurso público.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Desta forma, houve um tratamento uniforme a respeito da legalidade da terceirização para a administração pública e o setor privado, vedando-se a intermediação de mão de obra e restringindo as hipóteses a serviços especializados ligados à atividade meio do tomador.

A súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho foi alterada posteriormente justamente na parte que trata da responsabilidade da tomadora pelas verbas trabalhistas na hipótese de terceirização lícita, mas este assunto será abordado em tópico próprio.

2. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

2.1. Responsabilidade pelas verbas trabalhistas anteriormente à Ação Direta de Constitucionalidade n. 16

Na hipótese de terceirização lícita, sempre gerou polêmica a discussão acerca da responsabilidade da Administração Pública. Ora, o Tribunal Superior do Trabalho defendia que a Administração deveria sim ser responsabilizada, subsidiariamente, para não deixar o trabalhador desamparado na hipótese de inadimplência da prestadora de serviços. No entanto, tal jurisprudência poderia ser considerada contra legem, necessitando de declaração de inconstitucionalidade da norma que tratava da matéria.

De fato, A lei n. 8.666/93 expressamente previu a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, isso no art. 71:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Não bastasse isso, o parágrafo primeiro do mesmo artigo fez menção expressa à irresponsabilidade da administração pública:

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Desta maneira, qualquer interpretação jurisprudencial que responsabilizasse a administração pública pelas verbas trabalhistas oriundas de terceirizações lícitas estaria, na verdade, declarando a inconstitucionalidade de tal preceito. Sem embargos, essa era a posição sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, desde o ano de 2000 até o ano de 2011

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Fundamentava o Tribunal Superior do Trabalho que a administração, nas hipóteses de não pagamento por parte da empresa prestadora de serviços de suas verbas trabalhistas, estava agindo sempre com culpa in vigilando na execução do contrato de terceirização. Ou seja, haveria a Administração Pública sido negligente no acompanhamento da execução do contrato e na verificação da regularidade das relações jurídicas entre a terceirizadora e seus empregados. Não era outro o posicionamento da doutrina:

Nesse enfoque, argumenta-se que o empregado da empresa prestadora de serviços teve seus direitos trabalhistas inadimplidos, observa-se a ausência de efetiva diligência no acompanhamento pelo tomador da observância e do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa contratada, o que, no caso do ente público, não pode ficar limitado ao momento da licitação, justificando a responsabilidade subsidiária do tomador[6].

Frise-se que a culpa da Administração pode ser, ainda, in eligendo, caso em que na própria licitação já falhou o ente público em verificar a solvabilidade da empresa.

Em resumo, essa fundamentação do Tribunal Superior do Trabalho autorizava a desconsideração do texto do art. 71 da Lei n. 8.666/93, fixando contra legem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Diversas foram as críticas a esse posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, tanto por parte dos juristas, como, especialmente, por parte dos governantes que não queriam ter as contas do governo afetadas por inúmeras reclamatórias trabalhistas.

Finalmente, o Governador do Distrito Federal acabou por ajuizar uma Ação Declaratória de Constitucionalidade que requereu a análise, por parte do Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei n. 8.666/93.

O Supremo Tribunal Federal acabou por confirmar a constitucionalidade do dispositivo o que levou a uma reviravolta da jurisprudência sobre o tema.

2.2. A ADC 16 e nova jurisprudência do TST

Levada a questão da constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei n. 8.666/93 ao Supremo Tribunal Federal, esse decidiu justamente no sentido da constitucionalidade do preceito, ficando o acórdão assim ementado:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência conseqüente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Conseqüência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

A fundamentação do Supremo foi no sentido de que estaria o TST aplicando a teoria da responsabilidade objetiva da Administração Pública pela inadimplência contratual da empresa prestadora de serviços públicos, independentemente, portanto, de qualquer culpa da administração. De fato, havia uma presunção absoluta, por parte do TST, de que sempre que inadimplidas as verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados por parte da prestadora de serviços, teria o ente público agido com negligência no acompanhamento do contrato.

Não afirmou o Supremo Tribunal Federal que jamais poderá haver a responsabilização subsidiária do ente público, mas que essa responsabilização não decorre automaticamente da inadimplência por parte da prestadora de serviços, mas sim de uma culpa da Administração.

De fato, no informativo n. 610 do STF, pode-se verificar a clara tendência do Supremo em limitar a responsabilidade para subsidiária subjetiva e não objetiva, e nem mesmo a total irresponsabilidade do ente público:

Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (“§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16)[7].

Essa decisão do Supremo Tribunal Federal, firse-se que de efeito vinculante, forçou o Tribunal Superior do Trabalho a alterar a sua jurisprudência. Com efeito, se antes a interpretação da súmula n. 331 levava ao entendimento de uma responsabilidade subsidiária objetiva da Administração Pública, agora não mais se poderia esta interpretação.

A modificação da jurisprudência do TST veio em maio de 2011 com a modificação da súmula 331 que passou a abordar a matéria em seu inciso V:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Tratou ainda o TST da extensão desta responsabilidade, de quais verbas estariam abrangidas, enunciando no inciso VI de que estariam compreendidas nesta responsabilidade todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Alguns doutrinadores e aplicadores do direito afirmam que muito pouco mudou com o julgamento da ADC 16 e com a nova redação desta súmula, uma vez que a tendência dos tribunais trabalhistas continuaria a ser a responsabilização do ente público, visando sempre caracterizar uma culpa in eligendo ou in vigilando.

O que ocorre é que, ao menos no plano formal, houve uma pacificação a respeito do tema, firmando-se a responsabilidade subsidiária e subjetiva da Administração Pública na hipótese de terceirização lícita. Este posicionamento da jurisprudência não está imune de críticas, mas tem a vantagem de fomentar uma maior cautela da Administração Pública a respeito da situação de solvência das empresas com quem contrata, fiscalizando o adimplemento, mês a mês, dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora.

É uma solução que busca conciliar os princípios da administração pública com a proteção dos direitos trabalhistas, não deixando os trabalhadores desamparados, mas viabilizando uma proteção fiscal do Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O instituto da terceirização é, por si só, objeto de grande polêmica. Em se tratando de terceirização na Administração Pública, o dissenso doutrinário e jurisprudencial só aumenta. A aceitação, ou não, da terceirização como um legítimo instrumento de redução de custos irá depender, em grande parte, da posição ideológica de cada estudioso do tema, na medida em que surge uma grade tensão entre fatores econômicos e sociais.

No setor público, tem-se de um lado a obrigação do Estado, mais do que de qualquer ente privado, de valorizar o trabalho humano e os direitos sociais. Por outro lado, a Administração Pública precisa ser eficiente e econômica, sendo austera com os recursos do contribuinte.

O Decreto-Lei n. 200/1967 deu início a uma descentralização das atividades do Estado, transferindo as tarefas executivas ao setor privado, e concentrando ao setor público as tarefas de planejamento, controle e gerenciamento. É inegável que o Estado brasileiro possui diversas distorções e que a ineficiência é um de seus grandes defeitos. No entanto, muitos autores alegam – e o fazem com propriedade – que isto é visto tanto nos servidores públicos, quanto nos contratos de terceirização. Ou seja, da mesma forma que muitos servidores públicos percebem salários muito além de seus paradigmas da iniciativa privada, também os serviços prestados por empresas terceirizadas ao Estado em geral são superfaturados e de péssima qualidade. Isso apenas demonstra que se está diante de um problema de gestão que afeta todos os setores da Administração. De fato, o Estado é gerido muito mais por interesses políticos do que técnicos, levando a uma crise de eficiência. Não é algo que pode ser resolvido apenas pela terceirização.

A Administração pode terceirizar certas atividades em busca de maior eficiência, contanto que o faça em relação a atividades meio e sem subordinação e nem pessoalidade em relação aos empregados terceirizados. No entanto, o Estado deve terceirizar com responsabilidade. Ou seja, deve praticar apenas a terceirização lícita, e mesmo assim deve ter diligência na escolha da empresa terceirizante, bem como acompanhar a execução do contrato.

A licitação não pode servir de razão para uma negligência do Estado na escolha da prestadora. A regra do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei n. 8.666/93 não pode servir de carta branca para a terceirização irresponsável. O Supremo Tribunal Federal bem destacou em sua fundamentação, ao proclamar a constitucionalidade do retromencionado artigo, que a Administração não responderia objetivamente pelo inadimplemento de verbas contratuais por parte da prestadora. Mas, frisou, responderia sim na hipótese de culpa.

Ou seja, houve um apaziguamento da súmula 331 do TST para passar de objetiva para subjetiva a responsabilidade subsidiária do Estado. E dentro desta lógica não permitiu uma negligência do Estado em relação aos trabalhadores que, indiretamente, prestam-lhe serviços. É necessário que a Administração não meça esforços na verificação constante do adimplemento das verbas trabalhistas por parte das prestadoras de serviços. Desta forma, e somente, desta forma, poderá evitar uma responsabilização subsidiária, acaso as verbas restem inadimplidas.

São dois, portanto, os princípios a serem ponderados para a fixação da responsabilidade do Estado na terceirização, de um lado, a proteção aos direitos trabalhistas – direitos estes fundamentais insculpidos na Carta Maior –, de outro lado os princípios da Administração Pública elencados no art. 37, entre eles, os princípios do concurso público e da licitação.

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