SÚMARIO: 1. Introdução; 2. A licitude da terceirização na administração pública; 3. A responsabilidade da Administração Pública na terceirização ilícita; 4. Considerações finais; 5. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A terceirização de serviços é um fenômeno que veio ganhando força desde a década de 70 em todo mundo. Trata-se de uma forma de transferir a uma empresa especializada a execução de atividades periféricas com o escopo de reduzir custos e aumentar a competitividade. A terceirização lícita é justamente a contratação de serviços especializados e jamais a mera intermediação de mão de obra.

Não se deve desconsiderar que a simples intermediação de mão de obra, o mero fornecimento, por interposta pessoa, de força de trabalho, constitui uma prática extremamente lesiva às garantias trabalhistas, uma vez que leva o trabalhador a uma dupla espoliação, além de desestabilizar as estruturas sindicais e o convívio social na empresa.

Em se tratando da Administração Pública, a situação se agrava, uma vez que a contratação de mão de obra por empresa interposta de forma fraudulenta viola, ainda, os princípios insculpidos no art. 37 da Constituição da República, especialmente o princípio constitucional do concurso público (Art. 37, II).

A responsabilidade por terceirização ilícita na hipótese das empresas privadas leva ao reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora. No setor público esta sanção deverá ser mitigada, uma vez que trabalhadores somente poderão integrar os quadros da administração pública através de concurso, ressalvadas as hipóteses de trabalho temporário (art. 37, IX) e cargo em comissão (art. 37, II).

O presente artigo tem por escopo justamente analisar a terceirização ilícita na Administração Pública e seus reflexos, definindo seus contornos e fixando as responsabilidades do ente público.

2. A licitude da terceirização na administração pública

As hipóteses de terceirização ilícita são as mesmas, seja para a administração pública, seja para o setor privado.

De fato, estando presentes os elementos da relação de emprego, estará caracterizada a intermediação de mão de obra, ensejando a declaração de ilegalidade do contrato de terceirização, uma vez que, de acordo com o inciso I da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a contratação de trabalhadores por interposta empresa é ilegal:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

A exceção feita ao trabalho temporário é aplicável apenas ao setor privado, uma vez que a administração pública possui meio próprio de contratação de trabalho temporário previsto no inciso IX do art. 37 da Constituição da República.

Enfim, estando presentes os elementos da relação de emprego, estará caracterizada a intermediação de mão de obra e a conseqüente ilicitude da terceirização. Estes elementos podem ser encontrados nos art. 2 e 3 da CLT:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

(...)

 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Da leitura combinada destes dois artigos, podem-se extrair cinco elementos da relação empregatícia: trabalho prestado por pessoa física, não eventual, subordinado, oneroso e de forma pessoal. A pessoalidade e a subordinação, desta forma, jamais podem estar presentes para que a terceirização seja lícita. Muitos autores, por isso, defenderam inclusive a desnecessidade do inciso III da súmula 331, uma vez que já estaria compreendido no inciso I:

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

Ora, o inciso I da mesma súmula já veda toda a forma de intermediação de mão de obra, sendo que, acaso presentes a pessoalidade e a subordinação, estar-se-ia realizando esta intermediação.

A pessoalidade e a subordinação é que vão distinguir se o tomador está contratando uma empresa que irá prestar serviços, ou apenas contratando trabalhadores por interposta pessoa. Nesse sentido Gustavo Felipe Barbosa Garcia:

Para o tomador, não deve importar a pessoa de quem está efetivamente prestando os serviços terceirizados, mas sim a atividade empresarial contratada, sendo irrelevante qualquer substituição de trabalhadores da prestadora. A empresa tomadora, na terceirização, contrata o serviço empresarial oferecido, mas não a mão de obra do trabalhador[1].

Desta maneira, é com base na realidade concreta que se irá verificar a licitude, ou não, de um contrato de terceirização. Não importa a denominação que se dê ao contrato, não pode haver, na prática, subordinação e pessoalidade. Frise-se mais uma vez: nem mesmo na contratação de serviços de limpeza ou vigilância, ou quaisquer outros serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora.

O que ocorre na prática é, justamente, a existência de pessoalidade e subordinação que acaba por desvirtuar o instituto da terceirização. O mesmo trabalhador presta os serviços todos os dias e não pode ser substituído por outro sem causar prejuízo ao tomador. Cumpre as ordens do tomador, que dirige sua atividade. Ainda sobre o conceito de subordinação, Maurício Godinho Delgado:

A subordinação corresponde ao pólo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços[2].

Nesses contratos de terceirização em que presente a pessoalidade e a subordinação, há, na verdade, uma mera simulação de prestação se serviços, constituindo, na realidade, uma mera forma de contratação de pessoal. Nesse sentido Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de prestação de serviços especializados, de tal modo a assegurar uma aparência de legalidade. No entanto, não há, de fato, essa prestação de serviços por parte da empresa contratada, já que esta se limita, na realidade, a fornecer mão-de-obra para o Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso público, para que prestem serviços em órgãos da Administração direta e indireta do Estado[3].

A terceirização ilícita na administração pública possui, ainda, um agravante – constitui burla ao princípio do concurso público. De fato, ao contrário do setor privado em que o trabalhador é sempre vítima em uma terceirização ilícita, no serviço público muitas vezes trabalhador e administrador público unem-se na realização da fraude, em detrimento de toda a sociedade. De fato, muitos “cargos” terceirizados são ocupados por apadrinhados políticos decorrentes de promessas de campanhas para cabos eleitorais. Tais posições terceirizadas assemelham-se, nestas hipóteses, a cargos comissionados, utilizando-se a máquina pública com fins eleitoreiros e patrimonialistas. Novamente a retro citada autora corajosamente discorre sobre o tema:

Na realidade, a terceirização, nesses casos, normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirização tradicional ou com risco, porque mascara a relação de emprego que seria própria da Administração Pública; não protege o interesse público, mas, ao contrário, favorece o apadrinhamento político; burla a exigência constitucional de concurso público; escapa às normas constitucionais sobre servidores públicos; cobra taxas de administração incompatíveis com os custos operacionais, com os salários pagos e com os encargos sociais; não observa as regras das contratações temporárias; contrata servidores afastados de seus cargos para prestarem serviços sob outro título, ao próprio órgão do qual está afastado e com o qual mantém vínculo de emprego público[4].

Diante do exposto no presente item, pode-se concluir que a licitude da terceirização na Administração Pública – e também no setor privado – depende da contratação efetiva de um serviço (e não de pessoal) especializado e ligado à atividade meio da tomadora, prestado por trabalhadores sem pessoalidade, e sem subordinação com os órgãos públicos, de forma que apenas o resultado final do serviço prestado seja avaliado pelo Estado. Tudo isso obedecendo aos princípios da licitação para que a terceirização no serviço público sirva a seu propósito primordial – a eficiência e a economicidade na administração pública.

3. A responsabilidade da Administração Pública na terceirização ilícita

A responsabilidade da empresa privada tomadora de serviços por terceirização ilícita é direta. Isso porque forma-se o vínculo empregatício diretamente com ela. Não há qualquer dúvida quanto a esta responsabilidade, sendo, inclusive, objeto da súmula n. 331, no seu inciso I:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

Nesse sentido é a lição, também, de Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que elucida esta responsabilidade e sua averiguação através da realidade dos fatos, e não da formalidade contratual:

Portanto, se o trabalhador for contratado por emprea interposta, forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, salvo tratando-se de trabalho temporário, observados os requisitos da Lei 6.019/1974 (inciso I da Súmula 331 do TST). Ou seja, caso, na realidade dos fatos, o empregado tenha vínculo com o tomador, uma vez presente a subordinação ou a pessoalidade em relação entre eles, este é o verdadeiro empregador (...)[5].

No entanto, conforme disposto no inciso II da mesma súmula, e pelo princípio constitucional do concurso público (art. 37, II), não é possível a formação de vínculo diretamente com a Administração Pública. De fato, as formas de ingresso nos quadros da Administração Pública estão todas descritas na Constituição da República e são exaustivas. Tanto os cargos de provimento efetivo, como comissionados ou temporários possuem previsão constitucional, não sendo o trabalho terceirizado uma forma de investidura legítima.

Desta forma, não se formará vínculo do trabalhador indevidamente terceirizado com a Administração Pública, mas, também, não poderá a administração enriquecer ilicitamente através da substituição de seus servidores por terceirizados na atividade fim, ou com subordinação e pessoalidade. A responsabilidade da Administração Pública irá sim existir. Resta saber a que verbas trabalhistas o trabalhador faria jus e se a responsabilidade da Administração Pública é solidária ou subsidiária.

Há aqui um aparente desencontro jurisprudencial dentro do próprio Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque a Súmula 363 do TST afirma que aquele trabalhador contratado sem concurso público terá direito apenas ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, in verbis:

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Por outro lado a Orientação Jurisprudencial 383 prestigia a figura do paradigma e da isonomia salarial, garantindo ao ilicitamente terceirizado as mesmas verbas pagas ao servidor público que desempenhe a mesma atividade:

383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

 A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

No entanto, a súmula 363 não pode ser aplicada aos ilicitamente terceirizados, uma vez que não são contratados diretamente pelo poder público, mas por empresa interposta. Ou seja, não se trata de contratação de servidor sem concurso público, mas de contrato de terceirização fraudulento. O verbete jurisprudencial a ser aplicado será, desta forma, a orientação jurisprudencial n. 383, garantindo ao trabalhador terceirizado com pessoalidade e subordinação remuneração equivalente ao servidor público que ocupar a mesma função, se existir.

Em qualquer hipótese é importante frisar que o administrador público deverá ser responsabilizado, tudo em conformidade com a Lei de Improbidade Administrativa.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(...)

V - frustrar a licitude de concurso público;

No entanto, uma vez decretada a ilicitude do contrato de terceirização, ou ajuizada reclamatória trabalhista pelo trabalhador, qual seriam os limites da responsabilidade da Administração Pública?

Ora, a questão não deve seguir a mesma lógica do setor privado. De fato, na terceirização ilícita na iniciativa privada as duas empresas – tomadora e prestadora – responderão solidariamente pelas verbas devidas. Não haverá benefício de ordem, uma vez que o vínculo forma-se diretamente com a tomadora. Tal solução não parece ser a mais adequada para a terceirização nos serviços públicos. Isso porque a administração pública, sendo sempre solvente, seria invariavelmente o alvo das reclamatórias, constituindo-se um enriquecimento ilícito das empresas terceirizadas fraudulentas e incentivando-se esse tipo de fraude.

Além do mais, o dinheiro dos cofres públicos pertencem à toda coletividade, sendo descabido que possua tratamento equivalente ao de uma pessoa privada que esta lucrando com esta prática. De fato, quando existe terceirização ilícita por parte da Administração Pública, o verdadeiro perpetrador da irregularidade é a autoridade que autorizou a contratação.

Por outro lado, acaso a empresa terceirizadora não possua bens para soldar as dívidas de seus empregados, não podem estes simplesmente ter negadas suas verbas trabalhistas. Com efeito, houve irregularidade na contratação, ou seja, a Administração não cumpriu com os requisitos necessários a sua isenção de responsabilidade. Não haveria espaço para aplicação do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei n. 8.666/93:

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Deve ser aplicada, portanto, nas hipóteses de terceirização ilícita, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, uma vez que se beneficiou do serviço prestado com subordinação e pessoalidade.

Essa é a linha era muito criticada por não diferenciar, anteriormente às modificações da súmula 331 pela ADC 16, a responsabilidade da Administração Pública nas terceirizações lícitas e ilícitas. Esse argumento já não existe mais.

Esse posicionamento é, também, o mais aceito na jurisprudência e na doutrina de peso, a exemplo de Maurício Godinho Delgado:

O empregador formal (entidade terceirizante) responderia, em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias. Iria responder, subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos serviços, na linha já autorizada pela Súmula 331, IV do TST. Tudo sem afronta à essencial (e democrática) vedação do art. 37, caput, II e parágrafo 2, CF/88, e sem negativa de eficácia ao também essencial e democrático princípio isonômico incorporado na Carta de 1988[6].

A responsabilidade da Administração Pública na terceirização ilícita é, portanto, subsidiária em relação ao prestador de serviços e englobará não apenas as verbas contratadas formalmente entre trabalhador e empresa terceirizadora, mas, também, as verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias com o servidor público paradigma.

Evidente que se pode incluir dentro do conceito de culpa - necessário para caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na nova redação da súmula 331 do TST – a terceirização ilícita. De fato, a utilização fraudulenta de mão de obra terceirizada por parte do Estado caracteriza sua culpa em grau mais elevado, até mesmo dolo.

Diante do quanto já exposto, percebe-se que a única maneira de se adequar a proteção trabalhista e o prestígio ao princípio da isonomia com a regra moralizadora do concurso público é responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas a seus terceirizados.

4. Considerações finais

Conforme exposto ao longo do artigo, a terceirização ilícita na Administração Pública ocorre, na verdade, quando há intermediação de mão de obra disfarçada de prestação de serviços. Os empregados terceirizados trabalham com pessoalidade e subordinação, tratando-se, na verdade, de substituição de servidores concursados por empregados terceirizados, reduzindo custos. Trata-se de prática que viola os princípios da Administração Pública inscritos no art. 37 da Constituição da República, autorizando, inclusive, a equiparação salarial do terceirizado com o servidor paradigma.

A responsabilidade da Administração Pública na terceirização ilícita difere da responsabilidade de uma empresa privada na mesma situação. Enquanto a desta última é direta, a da Administração Pública é subsidiária. O acompanhamento do contrato administrativo, bem como a verificação da higidez financeira da prestadora de serviços, nesta hipótese, não ilidirá a responsabilidade da administração, uma vez que sua culpa (na verdade, dolo) está justamente em utilizar-se de intermediação de mão de obra.

O princípio do concurso público impedirá a formação de vínculo diretamente com a Administração, na hipótese de terceirização ilícita, mas as verbas trabalhistas serão sempre devidas, acaso inadimplidas pela prestadora.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMORIM, Helder Santos. A terceirização no serviço público: uma análise à luz da nova hermenêutica constitucional. São Paulo: Ltr, 2009.

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. LTR, SP, 2004, 1ª edição.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 34. ed., atual. São Paulo: Saraiva 2009.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 4ª Ed., São Paulo: Editora Ltr:, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Atlas,2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1996.

SANTOS, Diogo Palau Flores dos. Terceirização de serviços pela Administração Pública: Estudo da responsabilidade subsidiária. São Paulo: Saraiva, 2010. –(Série IDP).