As penas privativas de liberdade surgiram, também, como alternativas penais, no sentido de ocupar o lugar das penas aflitivas, que antigamente eram largamente aplicadas.

Entretanto, com o passar dos anos, verificou-se que as penas privativas de liberdade não resolviam o problema da criminalidade e, num efeito contrário, faziam crescer o numero de crimes, reincidência delituosa e desrespeito aos direitos humanos.

Com o programa de Marburgo em 1882, Franz Von Liszt introduziu a ideia do fim no direito penal, priorizando a prevenção especial em detrimento da retribuição. Afirmava ele que as penas privativas de liberdade “não corrigem, não intimidam, nem põem o delinquente fora do estado de prejudicar e, ao contrario, muitas vezes encaminham para o crime o delinquente novel”.[1]

Não obstante, afirma o saudoso professor Frederico Marques que: “o entendimento de Von Liszt sobre política criminal está hoje praticamente rejeitado. Para esse grande penalista, ela seria o conjunto sistemático de princípios segundo os quais deve o Estado conduzir a luta contra o crime por meio da pena e instituições afins e dos efeitos da pena e medidas congêneres. Com esse significado amplo, ela foi antes uma corrente doutrinária que em sua época teve grande influência. A União Internacional de Direito Penal, fundada por VON LISZT, VON HAMEL e ADOLFO PRINS, marcou o seu ponto culminante.”[2]   

Em 1937 teve o segundo congresso Internacional de Direito comparado realizado em Haia, que já sustentava um direito penal alternativo no sentido de substituir a prisão por medidas alternativas. Dava-se inicio aí a uma crescente busca por penas que não afetassem o condenado em sua integridade física e psíquica, principalmente naquelas infrações de pequeno e médio potencial ofensivo.

Em 1948 surge a declaração universal dos direitos humanos, fruto da constatação da brutal violência praticada durante a segunda Guerra Mundial, com o objetivo de evitar um novo massacre e valorizar cada vez mais o ser humano como sujeito de direitos inalienáveis, além de pregar a igualdade entre todos os seres humanos e a dignidade da pessoa humana como principio Maximo.

Essa declaração prega em seu artigo V que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento cruel, desumano ou degradante”. Sendo assim, não se pode conceber nenhuma forma de pena que coloque o ser humano em situação parecida.

Entretanto, as penas privativas de liberdade são aplicadas largamente e o que se constata é que ocorrem constantes violações aos direitos fundamentais dos presos durante a sua aplicação, surgindo a necessidade de alternativas penais para as infrações de menor e médio potencial ofensivo.

Nesse sentido, com o objetivo de criar um sistema de alternativas à prisão, ocorreu a convenção interamericana sobre direitos humanos, que ficou conhecida como pacto de são José da costa rica.

Posteriormente, teve o pacto internacional dos direitos civis e políticos que estabeleceu direitos de forma mais abrangente do que a memorável declaração universal dos direitos humanos, e em seu art. 7º proíbe a tortura, penas cruéis e tratamento degradante.

As denominadas regras de Tóquio, que tratavam sobre penas alternativas à prisão foram de fundamental importância para o firmamento dessas penas como formas legitimas e adequadas de punição para crimes de menor e médio potencial ofensivo. Sendo que atualmente, as penas alternativas à prisão estão presentes em varias legislações no mundo.