As mais importantes linhas de orientação político-criminal que procuram investigar os fundamentos e as finalidades da pena são duas: as teorias legitimadoras e as teorias deslegitimadoras.

As teorias deslegitimadoras da pena têm como base a política criminal de eliminar o direito penal. Elas se posicionam no sentido de substituir o direito penal por novas formulas de controle social que resolvam os problemas que acontecem na sociedade no âmbito do direito penal de forma que preserve a dignidade da pessoa humana.

Afirma Geder Luiz Rocha Gomes que:

As teorias deslegitimadoras da pena fincam sua fundamentação nas correntes político-criminais representadas pelo abolicionismo penal liderado por Louk Hulsman, Nils Christie, Sebastian Scheerer e outros, defendendo a posição da substituição pura e simples do direito penal por outras formas de controle que solucionem os conflitos sociais de maneira menos drástica e traumática e mais econômica e eficiente.[1]

já as teorias legitimadoras ou justificadoras da pena que acreditam que não é cabível eliminar a ação do direito penal para resolver os conflitos sociais são: as teorias absolutas ou retribucionistas, as teorias prevencionistas ou relativas e as teorias mistas ou ecléticas.

TEORIAS ABSOLUTAS

As teorias absolutas têm sua origem em concepções idealistas alemãs, com base nos pensamentos de Kant calcados na ética ou moral, que defende que a lei penal não deve ter nenhuma finalidade social ou preventiva (PRADO, 2004).

Os que defendem as teorias absolutas são contra qualquer tentativa de justificar a pena por meios preventivos, pois eles acreditam que o homem não pode ser utilizado como meio para se alcançar objetivos sociais.

Pode-se observar que os adeptos da teoria retributiva não lançam seus olhares sobre a realidade social. Consideram apenas que o criminoso deve ser punido pelo crime que cometeu. Nessa teoria, o importante é retribuir o mal praticado, com o mal.

 KANT Apud BITENCOURT diz que:

quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Nesses termos, é obrigação do soberano castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei. Kant entendia a lei como um imperativo categórico, isto é, como aquele mandamento que “representasse uma ação em si mesma, sem referencia a nenhum outro fim, como objetivamente necessária.[2]

Alguns autores como Sthal, Jarcke, Brun acreditam no fundamento religioso da pena, defendendo que o crime é uma violação a um direito divino, e a punição uma imposição divina, que é delegada aos homens para aplicá-la. Já outros autores como Kant, Mamiani, Mancine defendem que o crime é violação à ordem moral, e a pena, de consequência, um dever ético de reparação.

TEORIA PREVENCIONISTA

Diferentemente dos que pregam o caráter retributivo das penas, os que defendem as teorias preventivas, advogam que a pena tem a finalidade de impedir que o crime ocorra. Nesse sentido, a teoria prevencionista se divide em prevenção geral e prevenção especial.

Leciona Gilberto Ferreira que:

A prevenção de que tratam as teorias relativas seria obtida por dois meios. Um geral, voltado à coletividade e tendo como instrumento a intimidação. Outro especial, voltado ao próprio delinquente, e se daria através da emenda ou da segregação. Aquele tem função social, e visa proteger a sociedade de novos crimes; este individual, tendo por objetivo evitar a reincidência.[3]

A prevenção geral tem como base o pensamento de que a pena é capaz de promover a inibição na coletividade, fazendo com que esta sinta medo de cometer crimes por conta da previsão no ordenamento jurídico. Pode-se dizer, então, que segundo essa teoria, a existência da pena desencoraja o corpo social.

Nesse sentido, Gilberto ensina que:

Muito ao contrario das teorias absolutas, que fundamentam a punição como questão ética, baseada na retribuição do mal pelo mal, e portanto, voltadas ao passado, as teorias relativas se voltam para o futuro atingindo o delinquente não para lhe impingir um mal, mas para evitar que volte a delinquir ou que incentive outros a faze-lo, pelo seu mau exemplo. A punição visa à prevenção, como meio de segurança social e defesa da sociedade. A pena, pois, não é retribuição, e sim um instrumento útil capaz de evitar o crime, pelo temor que impõe. Pune-se ne peccetur.[4]

 A teoria prevencionista acredita que o fundamento da punição encontra-se no poder que a pena exerce no corpo social e no infrator, pois impede que aquele se encoraje a cometer delitos e também impede este de voltar a delinquir.

TEORIA ECLETICA

As teorias prevencionistas e retribucionistas serviram de base para o surgimento da teoria eclética. Esta procura conciliar as duas teorias anteriores, unindo-as na tentativa de demonstrar a possibilidade de justificar as penas.

Ensina Geder que:

Constata-se que as teorias mistas ou ecléticas são adotadas de forma ampla e majoritária no mundo ocidental, não só mantendo o conteúdo retributivo da sanção penal, calcado no parâmetro da culpabilidade, mas, de igual modo, com ênfase no caráter preventivo do delito, tanto no seu aspecto geral (quando busca robustecer o nível de confiabilidade pelo corpo social na ordem jurídica, contendo também caráter intimidatório em face da ameaça da punição) como de prevenção especial negativa e positiva revelada, respectivamente, pela inocuação do infrator ou pela busca de sua reinserção para evitar-lhe o retorno ao crime (reincidência).[5]

As teorias ecléticas buscam um equilíbrio para justificar a pena, corroborando para um direito penal menos invasivo que respeite a dignidade da pessoa humana e atenda aos anseios da sociedade no que diz respeito a segurança e a paz social.

Claus Roxin (2004), entretanto, critica severamente a teoria ecletica que tenta unir as três teorias relativas às penas ( retributivas, preventivas gerais e preventivas especiais), aduzindo que a união entre as teorias não elimina o sentido próprio de cada uma delas, ao contrario, faz com que a intervenção punitiva cresça cada vez mais no seio da sociedade.

Acredita que o direito penal deve ter natureza subsidiaria, só intervindo nas relações sociais quando nenhum outro ramo do direito seja capaz de resolver determinados conflitos que surgem na sociedade. Afirma, também, que, para a proteção dos bens jurídicos, as condutas típicas e as sanções cominadas só se justificam pela imprescindibilidade de uma proteção preventiva-geral e subsidiaria de bens jurídicos, sendo que aqueles que legislam, não possuem legitimidade para impor sanções à condutas além deste direcionamento ( ROXIN, 2004).

A doutrina penal brasileira diz que o direito penal brasileiro adotou a teoria eclética com a reforma do código penal através da lei 7.209/84 e da lei de execução penal, lei 7.210/84, que reconheceram a finalidade retributiva e preventiva da pena, conforme asseveram o art. 59 do CP e o art. 1º da Lei de Execução Penal.