INTRODUÇÃO.

                   O crime é inerente a sociedade. Mesmo os países mais desenvolvidos do mundo possuem qualquer tipo de ilícito recorrente, que atormenta autoridades instruídas e calejadas na defesa à justiça.

Por isso o tema nunca se exaure. Estudos abordando a ação criminosa dentro da sociedade são constantemente necessários. Os dois lados dessa peleja não são estáticos. E a modernidade disparou o relógio da evolução, tanto para o bem quanto para o mal. Novas tecnologias na cura de doenças, novas formas de produzir alimentos e preservá-los. Novas formas de cometer crimes.

E o crime organizado nem é tão novo assim. Ocorre que, por não encontrar limites na lei, não respeitar padrões, possui mais velocidade do que os institutos que o combatem. Enquanto os horizontes de uma organização criminosa são vastos, desregulamentados, prontos unicamente para a obtenção de lucro criminoso, a polícia e a promotoria estão engessadas pelas leis pátrias, presas aos ditames da nossa Constituição Federal e as garantias inquestionáveis da pessoa humana.

E isso não constitui argumento de defesa para o Direito de Exceção. Pelo contrário. Enobrece a luta daqueles que defendem o Estado Democrático de Direito, que, mesmo sem paridade de armas, buscam incessantemente a vitória sobre o criminoso.

Por isso, é importante que toda manifestação do legislador seja acertada e perfeitamente cabível, dentro do contexto social. São anos para que um projeto de lei, depois atravessar todos os trâmites burocráticos e necessários, todas as revisões por grupos técnicos e especializados, possa finalmente adentrar no ordenamento jurídico, criando no campo fático normas e sanções.

Mas essa importância costuma ser deixada de lado pelo legislador. O que pode se pode observar, principalmente no ceara penal, é uma despreocupação com relação as leis editadas. São diversos ordenamentos utilizados como “remendo”, que mais dia ou menos dia precisam de nova regulamentação.

A lei de combate ao crime organizado é um grande exemplo disso. Seus treze artigos iniciais por pouco não constituíram letra morta no ordenamento, tendo em vista a falta de um conceito jurídico para organização criminosa. A respeito disso, Luiz Flávio Gomes[1]:

“Foi elaborada uma lei de ‘combate’ (essa era a expressão utilizada pelo art. 4 da lei) ao crime organizado sem identificá-lo inteiramente, isto é, continuamos legislativamente sem saber o que é que devemos entender por crime organizado (strictu sensu), dentro da extensa realidade fenomenológica criminal.”

                   Outros erros podem ser encontrados no restante da lei. Talvez a inconstitucionalidade mais gritante seja a instituição de certo tipo de “juiz inquisidor”. Tal juiz realizaria diligências, no sentido de criar provas, rompendo com o princípio da imparcialidade inerente a função do magistrado. Como poderia decidir esse juiz, como se distanciaria do caso, buscando pessoalmente buscar provas que incriminassem ou absolvessem o réu? É certo que acabaria contaminado pelos fatos e não poderia emanar o juízo mais justo e tranqüilo sobre a situação.

                   A maior utilidade da edição da lei 9.034/95, na realidade, foi trazer a discussão a tona. As organizações criminosas devem ser encaradas como uma das prioridades da polícia e do Ministério Público. A população deve se conscientizar que esse braço criminoso que suga recursos do Estado por meio de corrupção, abastece o mercado de entorpecentes e de porte ilegal de armas, entre outras atrocidades, só pode ser reprimido por um conjunto de medidas eficientes. A lei correta, por si, não resolveria o problema, mas seria uma série de passos na direção do caminho certo.  

                   O tema é tão atual que hoje tramita no Senado o PLS n° 150/06. Esse projeto procura corrigir as incongruências da lei 9.034/95, conceituando as organizações criminosas, tipificando os crimes por ela cometidos, entre outros ajustes.

                   Esse trabalho, portanto, visa o estudo aprofundado das possibilidades que a Justiça tem para reprimir o crime organizado. Desde a delação premiada, passando pela análise da infiltração policial, e todos os outros mecanismos presentes em nossa legislação pátria.

MEDIDAS OPERACIONAIS DE PREVENÇÃO E REPREENSÃO.

A Lei 9.034/95, com as alterações dadas pela Lei 10.207/01, descreve de forma pouco pormenorizada diversos mecanismos para prevenção e investigação de crimes realizados por organizações criminosas.

Vamos estudar cada instituto de maneira individualizada, buscando apontar suas peculiaridades e possíveis incongruências para aplicação no ordenamento pátrio.

 Infiltração de agentes.

A princípio, a possibilidade de infiltração de agentes foi motivo de veto presidencial à época da edição da Lei 9.034/95. Segundo consta, o dispositivo inicialmente previsto permitira que agentes infiltrados, sem prévia autorização judicial, adentrassem de forma desmedida nas organizações criminosas, com o risco inclusive de cometerem crimes sem qualquer restrição previamente estipulada.

Além da ausência de autorização judicial, pré-requisito mínimo quando nos referimos a medidas que visam restringir direitos, a possibilidade de cometimento de crimes tornava, naquele momento, ainda mais inaplicável o mecanismo. Se, por um lado, o agente infiltrado não poderia cometer crimes, por outro estaria colocando sua vida em risco, pois a desobediência de expresso comando dados pelo grupo organizado criminosas justificaria severa punição. É sabido, inclusive, que muitas organizações criminosas têm como etapa preliminar de adesão ao grupo, ou rito de passagem, o cometimento de algum tipo de ilícito. Que tipo de criminoso é esse que espera participar de organização criminosa sem cometer crimes? Por certo, o agente infiltrado nessas condições duraria muito pouco.

Posteriormente, com a edição da lei 10.217/01, a infiltração de agentes tornou-se tecnicamente possível dentro da legislação brasileira, com a finalidade de elucidar, prevenir e investigar organizações criminosas.

Tal previsão legal se coaduna as disposições contidas no Decreto 5.105/04. Conforme consta na Convenção de Palermo, artigo 20, os países signatários, quando permitido por suas legislações internas, utilizaram a técnica especial de operações de infiltração.

Pois bem. O mecanismo de investigação da infiltração de agentes, no entendimento de Mendroni (2009, p. 108), é imprescindível para a viabilização da ação controlada. Defende também que a combinação dessas duas técnicas investigativas pode viabilizar resultados incrivelmente satisfatórios no combate a criminalidade organizada. Alerta que a autorização judicial não deve simplesmente conceder a ordem para aplicação da medida investigativa, mas também delimitar precisamente qual é o raio de ação.

Ao enfrentar a problemática do cometimento de crimes por parte do agente público infiltrado na organização criminosa, Mendroni (2009, p. 112) busca suporte no Princípio da Proporcionalidade Constitucional, segundo o qual:

“numa situação real de conflito entre dois princípios constitucionais, deve-se decidir por aquele de maior peso. Considera-se que não pode haver normas constitucionais absolutas nem contraditórias e, portanto, elas devem ser interpretadas de forma que coexistam em harmonia. Desta forma, entre dois princípios constitucionais aparentemente de igual peso, prevalecerá aquele de maior valor”.

Dessa forma, supondo que um agente infiltrado esteja diante de uma situação extrema, poderá cometer crimes, ancorado na excludente de culpabilidade por coação moral irresistível.

Ainda, caso existam dúvidas sobre qual é o direito prevalente na situação fática, tal questionamento deverá ser direcionado ao Juiz, ao Promotor de Justiça ou ao Delegado de Polícia, de acordo com a urgência, na medida das possibilidades disponíveis ao agente infiltrado. Na impossibilidade de que o questionamento seja mitigado pelas partes acima mencionadas, o próprio agente, de uso do seu treinamento e habilidades, deverá decidir pela necessidade ou não de transpassar a linha que divide o ato lícito e o ilícito.

Frontalmente contra esse entendimento está o Professor Alexis Couto de Brito. Transitando pela teoria do delito, ele aponta latentes deficiências na utilização do mecanismo em apreço (BRITO, 2012, p.251 – 275).

No que tange a conduta típica, assevera que não se pode concluir que um agente que comete crimes em operação de infiltração policial não possuía intenção de agir. Conhecendo os riscos inerentes a situação, voluntariamente ingressa em organização criminosa e alcança o tipo penal do ilícito praticado. Ainda que o risco tenha sido autorizado pela lei, o foi tão somente quanto a infiltração na organização criminosa, sem delimitar a invasão de bens jurídicos de terceiros. (BRITO, 2012, p. 254).

No que diz respeito a ilicitude, defende que a excludente relacionada ao estrito cumprimento do dever legal não deve ser encarada como uma norma penal em branco, sujeita a interpretação livre do Juiz. A lei não pormenorizou como deve ser realizada a infiltração de agentes, não especificou que haveria um dever legal para cometimento de crimes, para observância irrestrita de comandos do chefe de organização criminosa. Além disso, aponta uma nítida discrepância quanto a excludente de ilicitude por obediência hierárquica. Vejamos (BRITO, 2012, p. 257):

“É evidente que o crime cometido pelo agente infiltrado não pode ser adaptado a esta situação de obrigatoriamente se praticado em razão da investigação, pois chegaríamos a outro contrassenso: a pessoa   que naquele momento é vítima do ato criminoso praticado pelo servidor não poderia se defender legitimamente dele, pois a agressão que sofre deveria ser considerada justa, já que praticada em cumprimento de um dever”.

Quanto a culpabilidade, o ilustre Professor Alexis afiança que só poderíamos admitir a coação moral irresistível se houvesse a presença física de determinada pessoa obrigando o agente infiltrado a praticar crime. Isso por que o ordenamento brasileiro já afastou a coação de pessoa jurídica ou ente abstrato. É necessário que um integrante da organização ou mesmo o líder pratique tal ato. Claro está que, caso o agente veja-se em tal situação, plenamente possível, estaria vulnerável e exposto a condição de infiltrado, arriscando sua vida e a operação investigativa. No todo, mesmo admitindo-se a inexistência de culpabilidade jamais poderíamos excluir a responsabilidade do Estado pela ação ilícita.

Finalmente, no que diz respeito a punibilidade, entende o Professor Alexis que é exatamente nesse quesito, ou seja, a possibilidade ou não de punir o agente infiltrado por crime cometido durante operação de infiltração, que dá maior margem para aplicabilidade do instituto. Vale dizer, o fato é típico, houve uma conduta humana ilícita e culpável, mas não existe necessidade de sancionar o agente com uma sanção. Mas, mesmo aqui, temos eventualmente um direito individual maculado, merecedor de sanção ao autor. (BRITO, 2012, p. 260).

Essas duas posições extensamente analisadas refletem bem a problemática da utilização do agente infiltrado no sistema penal brasileiro vigente. Fica patente que o descaso do legislador em melhor delimitar o procedimento para a medida investigativa em questão traz dúvidas quase irrespondíveis e pendentes de pacificação na jurisprudência e doutrina.

 Quebra de sigilo de dados, documentos e informações bancárias e financeiras.

         A obtenção de lucro é a finalidade precípua de todas as organizações criminosas. Mesmo quando essas tem grande interesse na manipulação de elementos políticos da sociedade, sem o aporte financeiro obtido de maneira ilícita não será fácil a tarefa cooptar servidores do poder público.

         Conforme já vimos, a continuidade da ação delitiva das organizações criminosas envolve gastos rotineiros, movimentação de dinheiro constante, sem o que seu poder de manipulação seria deverás reduzido.

         Levando em consideração esses fatores, tendo em vista que a lavagem de dinheiro é um dos únicos elementos que obrigatoriamente estarão presentes em todas as organizações criminosas, imprescindível a possibilidade de quebra do sigilo bancário e financeiro na investigação criminal que tenha como foco a repreensão de criminalidade organizada.

         Trata-se de medida claramente invasiva, violando a privacidade e intimidade do acusado.

         É importante observar, no entanto, que nenhum direito é absoluto. No caso da utilização do quebra de sigilo bancário, fiscal e financeiro dos investigados ou acusados de participar de grupos organizados criminosos, cai por terra a inviabilidade prevista no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, prevalecendo o interesse social em reprimir o cometimento de crimes por parte das organizações criminosas.

         Assim, quando fundamentada por meio de autorização judicial, a quebra do sigilo bancário, fiscal e financeiro é medida imprescindível para investigação das organizações criminosas, sendo mecanismo largamente usado pelo Ministério Público e Comissões Parlamentares de Inquérito.

 Delação premiada.

         A delação premiada é um instituto previsto em diversas partes do ordenamento brasileiro. Visa combater a criminalidade organizada a partir da denúncia espontânea realizada por um dos acusados dos delitos, a fim exercer com maior efetividade a investigação e condenação dos crimes complexos que em geral envolvem estas organizações.

                  Trata-se de mecanismo previsto inclusive em outras legislações do ordenamento brasileiro. No entanto, não se trata de um aspecto positivo. A inexistência de uma regulamentação única para a delação premiada cria versões diversas da mesma ideia de procedimento.

                   Assim, munidos de informações precisas a respeito do funcionamento da rede delituosa, o Poder Público poderá, na pessoa da Polícia Judiciária e especialmente do Ministério Público, negociar uma atenuação, substituição e em alguns casos supressão da pena do delator, tendo em vista sua colaboração com a Justiça.

Conforme ensina Professor Fausto Martin de Sanctis (2009, p.157):

“A delação premiada constitui, hoje, um instituto processual importante para apuração da verdade real quando a crença geral da total ineficiência da jurisdição penal para o combate da criminalidade organizada (certeza da impunidade) começa a ser arranhada com a coordenação das instituições de repressão e o consequente aumento do número de prisões, investigações e condenações.”

                   Elenca, dessa forma, a delação premiada como alternativa imprescindível para o incremento das atividades dos órgãos responsáveis pela investigação e repressão da criminalidade organizada, aproximando essas atividades da utilidade que nossos mais altos conceitos as dão no plano ideal.

Nos dizeres do Professor Marcelo Batlouni Medroni (2009, p. 81):

“A delação premiada encontra a sua origem no ‘Acordo’ de vontade entre as partes, mas sem ser ‘acordo’ propriamente dito revela sua característica e como tal opera efeitos. Não pode ser considerado acordo por que envolve a decisão de uma terceira parte – o Juiz, que não participa da ‘negociação’. A situação da revelação dos dados existe entre o acusado, diretamente ou por seu advogado, com o Promotor de Justiça e, ainda que com expressa concordância por parte deste, a decisão final caberá ao Juiz, por conceder ou não algum benefício como troca.”

                   Afasta, portanto, o entendimento de que a delação premiada constitui uma simples negociação no Direito Penal, visto ser requisito imprescindível não apenas o ajustamento entre as partes como também a homologação do benefício pelo Magistrado.

                   Esse mecanismo expressamente presente na Lei Brasileira possui variantes em todo mundo. Trata-se de medida utilizada em diversos países, sempre com o intuito de encontrar meios mais céleres e eficientes para fazer frente a crimes complexos que por muitas vezes tem como uma de suas características mais marcantes a ocultação de provas e evidências que possibilitem ligar os crimes aos seus planejadores e executores.

Nos Estados Unidos da América, o Ministério Público possui ampla discricionariedade para negociar os termos de um acordo com o acusado. Esse acordo poderá determinar, inclusive, qual será a punição para determinado crime, além da possibilidade de atenuação. Assim, a figura do “plea bargaining” serve especialmente para anular a presença do juízo, acelerando a resolução dos procedimentos sem a ampla participação do Judiciário. Muitos críticos apontam que o índice de 80% a 95% de casos solucionados através desse sistema não denotam a excessiva desigualdade entre as partes, visto que a Justiça e realizada muitas vezes dentro do gabinete do Promotor de Justiça (GUIDI, 2006, p. 106).

Na Itália, o instituto da delação premiada é amplamente aplicado. Interessante a distinção realizada entre “dissociado”, “arrependido” e “colaborador”. O “arrependido” realiza a dissociação da organização criminosa, bem como se entrega sem opor qualquer resistência, colaborando com a Justiça ao entregar todas as informações necessárias sobre os crimes cometidos pelo grupo organizado. O “dissociado” opôs resistência a prisão, mas antes de emanada a sentença condenatório fornece informações para impedir a prática de crimes conexos aos confessados. Por fim, o “colaborador” também opôs resistência a prisão, mas forneceu informações de suma importância para produção de provas que levassem a individualização dos autores dos crimes. Com isso, a Justiça procura delimitar quanto a ajuda do criminoso foi fundamental para a solução dos crimes praticados por organização criminosa. (GUIDI, 2006, p. 103/104).

Na Alemanha, fica a cargo do Magistrado reduzir a pena ou deixar de aplicá-la caso o acusado contribua de forma voluntária e séria com a elucidação dos crimes. Ainda que o depoimento não resulte na punição dos criminosos, o acusado que se arrependeu fará, se assim entender o juiz, a alguma diminuição de sua pena.

         Na Colômbia, permite-se a redução de até um terço da pena no caso de confissão do acusado. É possível, no entanto, que o simples testemunho a respeito dos crimes importe algum tipo de benefício, ainda que não confesse ter praticado os crimes.

         Existe discussão na doutrina a respeito da moralidade da delação premiada. É que alguns estudiosos entendem que a delação premiada incentiva uma atitude amoral do ser humano. A atitude normal, não reprovável, seria aquela em que o criminoso se mantém fiel aos seus comparsas e, sem arriscar sua vida pela vingança da organização criminosa, permanece em silêncio e não colabora com as investigações.

         Não pretendemos aqui afiançar que a proteção de testemunhas no Brasil funciona perfeitamente. Claro está que o criminoso que se coloca em tal situação corre sim risco de ser alvo de vingança por parte dos seus antigos companheiros. No entanto, ao se arrepender e colaborar com a Justiça, pratica ato positivo, que visa o bem estar social e o controle da criminalidade organizada.

         Nessa linha de raciocínio, ou seja, defendendo a utilização da delação premiada, Mendroni assevera que (2009, p. 82):

Alguns sustentam, por isso mesmo, que se reveste de prática antiética. Não concordamos com este raciocínio por que se busca exatamente a aplicação de um instrumento previsto em lei – trazido, portanto, ao mundo jurídico, que tem a finalidade de tornar mais eficiente a aplicação da justiça, exatamente nos casos considerados mais graves, que abalem de forma mais agressiva a ordem pública”.

Do lado oposto, entendendo que é absurda a possibilidade prevista em lei de premiar o criminoso por meio de atitude tão espúria como a traição, Luiz Flávio Gomes ensina que (1997, p. 167):

“Para o homem moderno, tido como racional, chegar ao ponto de estabelecer em ‘lei’ prêmios a um criminoso traidor só existe uma explicação: é a prova mais contundente da pública e notória ineficiência do Estado atual para investigar e punir os crimes e os criminosos. É a falência estatal, sempre confessada sem nenhum escrúpulo!”.

         Na lei de combate ao crime organizado, não basta que o arrependido professe indícios a respeito dos ilícitos praticados pelo grupo criminoso. Suas alegações deverão resultar em efetiva condenação dos acusados. Além disso, é importante que a vontade do sujeito delator não seja maculada, ou seja, ele apresenta os fatos da atividade de seu antigo grupo delituoso por livre e espontânea vontade.

CONCLUSÃO.

A criminalidade organizada não é um fenômeno novo. Relatos de grupos organizados podem ser obtidos em diversas passagens da história humana.

No entanto, o encurtamento das distâncias entre pessoas de lugares distantes do mundo, a velocidade de transmissão de informações de um continente ao outro, a facilidade com que se manipula valores, entre outros fatores, tornaram a criminalidade organizada potencialmente lesiva para a sociedade difusamente considerada.

Se por um lado as organizações criminosas deixaram de lado a prática de crimes mais violentos e aparentes, como extorsão, homicídios, torturas, de outro lado profissionalizaram-se na obtenção e lavagem de lucro ilícito.

Esse sistema, na mais das vezes, preenche a lacuna de um ciclo de criminalidade que envolve agentes públicos, políticos, policiais, em fim, onde houver a necessidade de dobrar a vontade humana para que aceite e por vezes participe do crime praticado por organizações criminosas, estão irão investir seus recursos e, quando necessário, sua força coercitiva.

O Brasil tentou, por meio da legislação 9.034/95, criar condições que dessem paridade de armas àqueles que investigam as organizações criminosas. Por meio da criação de mecanismos investigativos, esperava tornar o Estado mais apto e pronto para enfrentar o fenômeno. Outros países do mundo já iam aperfeiçoando suas técnicas, enquanto o legislativo brasileiro editava sua primeira lei.

Veio a tona sem a preocupação em conceituar ou criminalizar o crime organizado. Trouxe a figura do Juiz Inquisidor, prontamente declarado inconstitucional pelo STF. Criou diversos mecanismos, tais como a Delação Premiada ou a Infiltração de Agentes (após a edição de 2001), sem se preocupar em dogmatizar a aplicação destes institutos, sem ao menos dar um mínimo procedimental para que os órgãos incumbidos da repressão as criminalidades organizadas pudessem aplicar com segurança e sem medo de cometer injustiças.

A adesão à Convenção de Palermo, a princípio medida seguramente positiva no enfrentamento das questões pertinentes a criminalidade organizada, não foi e não é suficiente para dirimir todas as questões urgentes e imprescindíveis que a situações cotidianas requerem.

O ingresso de uma lei lacunosa, omissa, de técnica redacional fraca, privou o Estado de combater de maneira mais eficaz as organizações criminosas, ceifou a vida de milhares de pessoas que se viram tarde de mais no fogo cruzado entre milícias no Rio de Janeiro, nas cadeias do Estado de São Paulo, na inesgotável corrupção que parece afligir a maior parte dos serviços públicos.

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SOUZA, Alexis Sales de Paula. Organização criminosa: conceito doutrinário e legal. Brasília: Universidade de Coimbra, 2007. Monografia apresenta ao final de curso de pós-graduação em direito penal econômico e europeu.