1 ORIGEM E FINALIDADES 

Com a atribuição de dirimir controvérsias jurídicas sobre investimentos internacionais originadas das relações jurídicas entre Estado e particulares, o Centro Internacional de Solução para Disputas sobre Investimentos (CISDI) foi criado por meio da Convenção para a solução de controvérsias sobre investimentos entre Estados e nacionais de outros Estados, denominada também como Convenção de Washington de 1965 (CW), sob os auspícios do Banco Mundial (BM)[1].

Apesar da criação do CISDI, em 18 de março de 1965, como foro competente para a solução de litígios referentes a investimentos internacionais, a CW entrou em vigor somente em 14 de outubro de 1966, trinta dias depois do depósito do vigésimo instrumento de ratificação.

Há mais de 47 anos, portanto, a CW passou a viger, contando atualmente com 158 Estados assinantes, dos quais 149 depositaram o instrumento de ratificação[2].

Vale registrar, por oportuno, que o Brasil não aderiu ao acordo, apesar do aumento da sua competitividade internacional decorrente do desenvolvimento da economia mundial como um todo e do capital estrangeiro recebido durante o programa de privatizações promovidas pelo governo Fernando Henrique Cardoso, não oferecendo ao investidor estrangeiro, portanto, uma moldura legal propícia para resolução de controvérsias.

Alves afirma que o grande óbice à aceitação do governo brasileiro à CW reside na regra de que as sentenças arbitrais estrangeiras são obrigatórias para os Estados signatários, os quais se comprometem a executá-la como se fosse um julgamento definitivo de seus tribunais[3].

A criação do CISDI decorreu de experiências em que se havia solicitado ao presidente do BM para atuar como mediador de conflitos sobre investimentos internacionais entre Estados e investidores privados^[4].

Provocava-se a intervenção do BM em decorrência da sua missão institucional de facilitar e viabilizar o fluxo de capitais como forma de se buscar melhores condições sócio-econômicas, especialmente nos países em desenvolvimento.

Segundo Andrade[5]:

A criação do CIRDI pela Convenção de Washington de 1965 foi uma resposta à busca dos investidores estrangeiros por um organismo neutro onde suas diferenças com o Estado receptor de seus investimentos pudessem ser resolvidas com imparcialidade, fora das jurisdições nacionais.

Estas razões, pois, motivaram a criação de uma organização especializada que se incumbisse de dirimir de maneira institucionalizada e imparcial tais divergências. Por outro lado, pretendeu-se estimular o fluxo do investimento internacional.

Dessa forma, a institucionalização do CISDI teve por objetivo primordial proporcionar maior cooperação internacional para o desenvolvimento econômico[6], por meio da conciliação e da arbitragem, nutrindo de mútua confiança a relação jurídica existente entre o investidor internacional e o Estado receptor de investimento.

Uma função complementar do CISDI, surgida em 1978, é a de poder administrar também procedimentos que estão fora do campo de incidência da CW, seja porque não tratam de questões relativas a investimentos, seja porque as partes envolvidas não a ratificaram.

 2.ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO

Apesar de integrar o Grupo Banco Mundial, o CISDI é uma organização internacional intergovernamental e multilateral independente, sediada na cidade de Washington, dotada de personalidade jurídica internacional[7].

Ele é composto por um Conselho Administrativo, por uma Secretaria e por duas listas, uma de conciliadores e a outra de árbitros[8]. O primeiro órgão será composto de um representante de cada um dos Estados contratantes, com direito a um voto por país, sendo a sua presidência exercida pelo respectivo Presidente do BM, sem direito, porém, a voto. Os assuntos submetidos ao Conselho serão decididos por maioria de votos, salvo disposição expressa em contrário^[9].

O Secretariado, por sua vez, será constituído por um Secretário-Geral, por Secretários-Gerais Adjuntos e por funcionários do Centro, sendo que os dois primeiros serão indicados pelo Presidente do BM e escolhidos pelo Conselho Administrativo^[10]. 

As listas de conciliadores e de árbitros serão integradas por meio de indicações dos Estados-parte e do Presidente do Conselho, não estando, porém, a escolha das partes envolvidas vinculada aos nomes contidos nas respectivas listas[11].     

Convém esclarecer, ademais, que o CISDI apenas administra os procedimentos de conciliação e arbitragem realizados de acordo com as regras da CW[12].

Não figura, em si, como um típico ente conciliador ou arbitral, mas, sim, como uma instituição investida de regras e estrutura que permitem o estabelecimento de procedimentos de mediação e arbitragem.

Portanto, o CISDI não se ocupará propriamente das atividades de conciliação e arbitragem. Tais atribuições ficarão a cargo das Comissões de Conciliação e dos Tribunais de Arbitragem que se constituam de acordo com as disposições da CW^[13]. 

No entanto, muito embora o CISDI possa ser utilizado também em ocasiões envolvendo a mediação, a instituição se destacou pelo aparato colocado à disposição das partes para a solução de controvérsias pela via arbitral.

Cabe destacar, outrossim, uma característica marcante advinda com a CW, qual seja, a possibilidade de uma pessoa física ou jurídica atuar perante um tribunal arbitral internacional em face do principal sujeito do direito internacional – o Estado receptor de investimento[14].

Ao garantir aos investidores privados a faculdade de questionar atos de Estados receptores de investimentos perante uma jurisdição arbitral internacional, o CISDI equipara, ao menos na seara econômica, esses atores a sujeitos de direito internacional.

Tal prerrogativa evita, aliás, de envolver politicamente o Estado da nacionalidade do investidor.

As arbitragens constituídas no âmbito do CISDI, geralmente, são provocadas por investidores, figurando no pólo passivo das reclamações os Estados ou os respectivos entes não centrais[15].

3 JURISDIÇÃO ARBITRAL

Antes de adentrar na análise sobre os critérios de delimitação nos quais a atribuição do CISDI será exercida, convém esclarecer que o sentido e alcance da expressão jurisdição utilizada pela CW não se confunde com o conceito empregado pela doutrina processual pátria.

Schreuer noticia a ocorrência de alguns questionamentos sobre a propriedade dessa expressão quando da elaboração da CW, haja vista que o CISDI está investido apenas de funções meramente administrativas[16].

O sistema arbitral do CISDI reveste-se de um procedimento eminentemente consensual e especializado. Para que uma controvérsia possa ser submetida à apreciação dos tribunais arbitrais constituídos sob o seu sistema, a CW exige o preenchimento de três condições: ratione voluntatis, ratione personae e ratione materiae[17].

Segundo a CW, o consentimento será manifestado por escrito[18], devendo ser demonstrado no momento da solicitação a ser feita perante o CISDI[19]. Não se faz necessário, porém, o preenchimento de qualquer outra condição adicional para a sua concessão, tampouco que as partes envolvidas o façam em um mesmo instrumento[20].

O consentimento do investidor pode ser externado por meio de qualquer instrumento hábil a indicar a intenção de fazê-lo ou pelo simples fato de enviar o requerimento de conciliação ou arbitragem ao CISDI[21]. 

A aceitação do Estado, por sua vez, pode ser dada, por exemplo, por meio de previsão contida na sua legislação nacional ou de celebração de tratados bilaterais ou multilaterais de proteção do investimento estrangeiro[22].

Sobre tais formas de o Estado externar sua aceitação, Costa afirma que[23]:

Quando o Estado dá o consentimento em uma lei nacional ou em um tratado internacional, há a abertura de uma oferta, a qual pode ser aceita pelo investidor em qualquer momento, podendo ocorrer mediante a própria submissão do caso à arbitragem. Deste modo, a revogação ou modificação dos dispositivos legais antes da submissão, mas depois do consentimento, seria inócua, pois coberta pelo consentimento previamente dado pelo Estado, como mostram Broches (1994) e Schreuer (2001).

Outra modalidade é o ato individual e específico através do qual o Estado demandado, por meio de representante investido de plenos poderes, aceita formalmente o fato de submeter determinada controvérsia ao procedimento arbitral[24]. 

Jiménez destaca que algumas cláusulas contêm um compromisso arbitral imediato, outras, no entanto, preveem apenas um indicativo de consentimento futuro[25].

Segundo Costa, apesar da existência de outros meios igualmente legítimos, a maioria dos requerimentos formulados perante o CISDI tem o consentimento estatal formalizado mediante um Acordo de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos – APPRI[26]. 

Vale ressaltar que a ratificação da CW pelos Estados-parte não corresponde à aceitação automática de submeter qualquer controvérsia à conciliação ou arbitragem, sendo necessário demonstrar sua intenção inequívoca de participar de conciliação ou de arbitragem[27]. A eficácia do sistema será garantida por meio da impossibilidade de revogar unilateralmente o consentimento já consumado[28]. 

Desse modo, após ambas as partes terem manifestamente consentido em submeter o conflito ao CISDI - antes ou depois ao seu surgimento[29] -, já não lhes será válido desistir, afastando-o do conhecimento de qualquer recurso, seja a tribunais locais, a outros tribunais arbitrais internacionais ou à proteção diplomática[30].

No que se refere ao critério ratione personae, importa sublinhar que apenas as questões envolvendo determinado Estado-parte, ou suas respectivas subdivisões político-administrativas, e investidor privado - pessoa física ou jurídica -, nacional de outro Estado que tenha também ratificado a CW serão examinadas pelo CISDI.

A respeito da ratione personae, Stern afirma que[31]:

A jurisdição ratione personae, deve ser enfatizada que a Convenção de Washington tem, desde o princípio, uma abordagem muito ampla da definição de “nacional de outro Estado”: um nacional de outro Estado pode ser uma pessoa física, que tenha nacionalidade de um Estado contratante, ou uma pessoa jurídica.

A ratione materiae, por sua vez, exige duas condições, quais sejam, que o litígio tenha natureza jurídica e que surjam diretamente de um investimento, excluindo-se do seu âmbito de incidência os aspectos de mero conteúdo político ou econômico-comercial.

Embora tais requisitos não tenham ficado nitidamente definidos na CW, a abrangência desses conceitos foi proposital para não excluir futuro e eventual litígio sobre modalidade de investimento hoje ainda desconhecida[32].[33]

Segundo Alvarez Ávila, mesmo durante as reuniões de discussão do projeto do CISDI, enquanto várias opiniões se inclinaram a favor de uma definição mais fechada, Aron Broches, então consultor jurídico e presidente do BM, posicionou-se contrário a tal pretensão, a fim de dar maior abrangência ao conceito de investimento[34].    Ler foneticamente

Permitiu-se, assim, certa margem de discricionariedade ao CISDI, quanto à utilização de novas práticas de fluxos de recursos financeiros entre Estados e investidores estrangeiro, de forma a acompanhar a contínua transformação do conceito de investimento[35].

Esta definição aberta, todavia, deve guardar pertinência com os princípios fundamentais do sistema de regras do CISDI e proporcionar a devida segurança jurídica esperada pelas partes contratantes.

Como visto, a especialidade do CISDI inclui, além de uma controvérsia jurídica relacionada diretamente a investimentos, uma relação jurídica entre Estado e investidor estrangeiro privado, tendo, portanto, requisitos de admissibilidade objetivos e subjetivos.

4 FORMAÇÃO

Para a instauração do procedimento arbitral, a CW determina que o investidor estrangeiro remeta um requerimento, por escrito, ao secretário-geral, indicando o objeto da controvérsia, a identificação das partes em disputa e a comprovação do consentimento de ambas à arbitragem[36].

O secretário-geral, por sua vez, procederá ao registro do requerimento, salvo se considerar, com base nas informações prestadas, que a disputa está manifestamente fora da competência do CISDI.

A CW estabelece, outrossim, que o tribunal arbitral deve estatuir sobre a disputa conforme as regras de direito escolhidas pelas partes[37] - abrindo espaço, inclusive, para que o contrato seja regido pelo direito internacional. Se as partes não tiverem chegado a um acordo sobre o direito aplicável, o tribunal deverá aplicar o direito do Estado contratante que é parte na disputa, bem como os princípios de direito internacional existentes na matéria em questão.

5 EXCLUSIVIDADE

Em regra, após as partes terem validamente consentido em submeter-se ao sistema de solução de controvérsia do CISDI - antes ou depois ao surgimento do litígio[38] -, a sua jurisdição será então exercida de forma exclusiva, não lhes sendo possível desistir da arbitragem[39].

Para tanto, porém, faz-se necessário, ainda, excetuar outras formas de arbitragens ou solução judiciais, excluindo a utilização de qualquer outro recurso, seja tribunais estatais locais, tribunais arbitrais internacionais ou à proteção diplomática[40].

Nesse sentido, a CW faculta que o Estado contratante condicione o seu consentimento à arbitragem do CISDI ao esgotamento dos recursos administrativos ou judiciais disponíveis no Estado receptor de investimento[41].  

A impossibilidade de um determinado Estado contratante exercer a proteção diplomática em benefício de interesses de seus nacionais também reflete a natureza especial e privativa do sistema CISDI[42].

Tal faculdade, todavia, poderá ser utilizada, excepcionalmente, na hipótese de o Estado receptor de investimento não honrar o conteúdo da decisão arbitral que lhe for desfavorável, intervindo o Estado de origem do investidor no pólo ativo da demanda[43].

6 AUTONOMIA DO SISTEMA

Uma das características que mais destacam a arbitragem do CISDI em relação a qualquer outro tipo de arbitragem é a total independência de seu procedimento.

Pelo fato de possuírem caráter internacional, uma vez que encontram fundamento em um tratado, suas regras são dotadas de independência do direito interno, seja em relação ao local onde ocorrerá a arbitragem ou naquele cujo território se pleiteará o reconhecimento do laudo, não sofrendo, portanto, interferência dos tribunais nacionais[44].

Vê-se, pois, que as decisões de um tribunal do CISDI revestem-se de imperatividade e não poderão ser objeto de nenhum recurso, tampouco anuladas ou revisadas por nenhum tribunal estatal local, com exceção das hipóteses expressamente admitidas no Convênio[45]. 

7 CARÁTER OBRIGATÓRIO DO LAUDO ARBITRAL

Uma vez consumado o consentimento sobre o sistema do CISDI, as partes contraem a obrigação de respeitar a natureza vinculante dos seus laudos arbitrais, atribuindo-lhes plena eficácia através do reconhecimento e da execução do seu conteúdo[46].

Na verdade, tratando-se de laudos proferidos por tribunal do CISDI, não se faz necessário sequer o exequatur, tendo em vista que todo Estado-parte da CW deve reconhecer o seu caráter imperativo e executar as obrigações pecuniárias como se fosse uma sentença definitiva oriunda de um tribunal nacional[47].

Nesse sentido, Soares, ao discorrer sobre as arbitragens internacionais no âmbito da CW, afirma que os laudos são definitivos e não sujeitos a qualquer recurso, forçando-se os Estados a dar-lhes um tratamento típico de uma decisão transitada em julgado de seus Poderes Judiciários[48].

Assim, será suficiente a mera apresentação de uma cópia autenticada pelo Secretário-Geral do CISDI perante o tribunal local competente ou qualquer outra autoridade indicada pelo respectivo Estado-parte para que o procedimento de execução possa ser iniciado[49].

Nesse sentido, torna-se essencial que o sistema preveja mecanismos efetivos para viabilizar a execução. Todavia, tal tarefa é especialmente difícil quando se trata de um laudo arbitral condenando um Estado estrangeiro, colocando-se em discussão a credibilidade do sistema.

Nada pode lesar tão gravemente a imagem do sistema arbitral relativo a investimentos que a falta de efetividade do direito aplicado e, portanto, de realização de justiça, especialmente quando o requerente for o investidor nacional.

Surge, nesse ínterim, um dos maiores obstáculos à concretude de um sistema normativo que garanta maior segurança ao investidor estrangeiro. Afinal, a eficácia de um sistema de arbitragem é avaliada pela possibilidade de executar a decisão arbitral contra a parte condenada^[50].

Obter uma decisão favorável e não conseguir que ela seja cumprida torna-se inútil. Desse modo, o Estado-parte é obrigado a reconhecer a sentença e assegurar a sua execução em seu território como se essa fosse um julgamento definitivo de seus tribunais.

Caso o Estado-parte não respeite essa obrigação, ele se sujeitará às sanções previstas pela CW, incluindo eventuais medidas de proteção diplomática por parte do Estado de origem do investidor e a possibilidade de que esse mesmo Estado leve a disputa à Corte Internacional de Justiça (CIJ).

O sistema arbitral do CISDI constitui, sem dúvida, exemplo de via alternativa de composição de conflitos com celeridade a ser seguido, usufruindo, ademais, de grande prestígio junto ao mercado de investimentos.

REFERÊNCIAS

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