Resumo: Trata-se de um breve ensaio sobre o pós-positivismo jurídico e a análise comparativa entre as escolas jusnaturalista e juspositivista. Atual jurisprudência do STF e a posição jurídica da autora referente o tem a abordado.

Abstrat: This is a short essay on post-legal positivism and benchmarking between schools and jusnaturalist juspositivist. Current jurisprudence of the Supreme Court and the legal position regarding the author's has addressed.

Palavras-chave: pós-positivismo, direito constitucional, jusnaturalismo, juspositivismo. 

Keywords: post-positivism, constitutional law, natural law, juspositivismo.

Sumário: 1. O Pós-positivismo jurídico: terceira via ou continuidade das escolas jusnaturalista e juspositivista? 2. A Jurisprudência pátria. 3. Conclusão.

1. O Pós-positivismo jurídico: terceira via ou continuidade das escolas jusnaturalista e juspositivista?

O presente ensaio visa discernir brevemente sobre o Pós-positivismo jurídico: terceira via ou continuidade das escolas jusnaturalista e juspositivista?

Entende-se que o Direito Natural seria uma ordem não escrita e não promulgada  pelos homens, mas que, uma vez eterno, imutável, perfeito, abstrato e universal, seria paralelo à ordem institucionalizada pelos Estados. Entretanto, para o defensor da corrente positivista há apenas o Direito que emana do Estado ou de fontes devidamente legitimadas.

Em relação ao estudo da teoria do direito, a fundamentação jusnaturalista baseia-se em pressupostos metafísicos (direito natural), enquanto o juspositivismo realiza uma operação lógico-semântica das regras criadas pelo legislativo.

Frisa-se que na metodologia do direito há um vértice em comum nas duas correntes doutrinárias, tendo em vista que ambas buscam disciplinar condutas humanas possíveis, atualizando-as na medida em que a sociedade evolui, bem como, do direito, a fim de resolver os conflitos humanos e sociais.

2. A Jurisprudência pátria

O pós-positivismo não busca negar a importância do Direito Positivo, mas torná-lo mais flexível, ao adotar, além da racionalidade, princípios, tais como, a razoabilidade e a proporcionalidade, submetidos à uma ponderação de valores. Neste sentido o STF tem colecionado diversos julgados:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DIREITO À LIBERDADE PROVISÓRIA. RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO, POSSE DE OBJETOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO, PRODUÇÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENEGAÇÃO. 1. As questões de direito tratadas nos autos deste habeas corpus dizem respeito ao alegado excesso de prazo de prisão processual, à ausência de justa causa para a ação penal em face do paciente, à ausência de fundamento concreto para a prisão processual do paciente, à nulidade de sua prisão em flagrante e à presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória. 2. Esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44, da Lei n 11.343/06). 3. A redação conferida ao art. 2 , II, da Lei n 8.072/90, pela Lei n 11.464/07, prepondera sobre o disposto no art. 44, da Lei n 11.343/06, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (HC 92.723/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 11.10.2007; HC 92.243/GO, rel., Min. Marco Aurélio, DJ 20.08.2007; HC 91.550/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31.05.2007, entre outros). (...) 8. A maior complexidade das relações sociais, bem como a verificação da crescente sofisticação das práticas delituosas mais graves e complexas, inclusive com o desenvolvimento de atividades por organizações criminosas, fazem com que seja essencial o sopesamento dos vários interesses, direitos e valores envolvidos no contexto fático e social subjacente. 9. Os critérios e métodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a não permitir que haja prevalência de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurídico-valorativa. (...) (HC 94661, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-03 PP-00536).

            3. Conclusão

Presume-se que as duas correntes tradicionais não são suficientes para explicar o Direito, de modo que nem o jusnaturalismo e nem o juspositivismo são suficientes para abarcar todas as questões dissonantes da ciência jurídica, gerando a nosso ver uma terceira corrente denominada pós-positivistas.

            Conclui-se que o pós-positivismo jurídico é uma terceira via de instrumento da ciência do Direito, evidentemente influenciado pelos jusnaturistas e juspositivistas, gerando assim, uma nova forma de pensamento na aplicação da lei e na busca da paz social.  

BIBLIOGRAFIA

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