SUMÁRIO: 1. RESUMO; 2. INTRODUÇÃO;3. DOS AGRAVOS; 3.1. AGRAVO RETIDO; 3.2. AGRAVO DE INSTRUMENTO; 4. DO PROCEDIMENTO DA CONVERSÃO; 5. DA IMPUGNAÇÃO À CONVERSÃO; 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 7. REFERÊNCIAS.

1. RESUMO: O presente artigo pretende explanar toda a sistemática presente na conversão do agravo de instrumento em agravo retido por decisão monocrática do relator do recurso, de acordo com o artigo 527, inciso II do CPC. Visa também demonstrar quais os efeitos e os possíveis caminhos a serem tomados pela parte caso se sinta prejudicada por aquela conversão.

PALAVRAS-CHAVE: Agravo, Retido, Instrumento, Conversão.

2. INTRODUÇÃO

O sistema Processual Civil Brasileiro como é sabido por todos, é norteado, alem de por outros princípios, pelo Princípio da Unirrecorribilidade no âmbito do nosso sistema recursal, de acordo com o qual, para cada ato judicial decisório proferido em processo, terá cabimento um único recurso no mesmo momento processual, princípio esse, apenas excepcionado pela interposição simultânea de Recurso Especial e Extraordinário e talvez[1] pelo princípio da fungibilidade recursal. Em atenção à Unirrecorribilidade, temos no nosso sistema, a presença do agravo para impugnação das decisões interlocutórias proferidas pelo magistrado no curso do processo, sendo os agravos retidos e de instrumento contra as decisões monocráticas de 1º grau de jurisdição, e o agravo interno para as decisões monocráticas proferidas pelo relator nos tribunais nos quais seja interposta apelação por ventura.

O recurso de agravo teve a sua sistemática inteiramente reformulada pelo movimento conhecido como Reforma do CPC, através das leis 9.139/95 e 11.187/2005[2]. Referidas leis, dentre outras disposições, restringiu a utilização do agravo de instrumento e tornou um poder-dever do relator sua conversão em agravo retido (toda oportunidade em que não se enfrentar situação que possa causar dano grave de difícil ou impossível reparação à parte, ou quando a decisão interlocutória versar sobre o recebimento ou não de apelação, ou então declarar os efeitos em que a apelação é recebida), retirando assim a faculdade do relator em dá prosseguimento ao ato, faculdade esta, que mesmo antes da Reforma do CPC já era amplamente criticada pela doutrina[3]. O recurso de agravo possui atualmente três modalidades possíveis de serem manejadas pelas partes: o agravo retido que é a regra geral, o agravo por instrumento e o agravo interno ou regimental, que ainda pode ser chamado de agravo por petição[4].

O recurso de agravo vem sendo densamente utilizado no panorama atual do nosso processo civil. Não há dificuldades em se encontrar durante uma curta pesquisa jurisprudencial, casos e mais casos de diferentes e inúmeras utilizações e controvérsias acerca do processamento dos agravos e outras vicissitudes correlatas a ele, não obstante a isso, e em atenção às várias dúvidas que circundam a utilização de tal recurso, talvez até mesmo por sua nova “idade” e pouco aprofundada de seu estudo após a lei 11.187/2005, a jurisprudência seguida de perto pela doutrina mais afiada, vem mantendo uma postura criativa de soluções das eventuais dúvidas ou aparentes lacunas que surgem no caminho dos agravos. Exemplo dessa atividade criativa jurisprudencial é o entendimento até então pacífico no STJ e STF da utilização anômala do mandado de segurança para impugnar a conversão do agravo de instrumento para o retido, diante da impossibilidade de interposição de recurso, vedada pelo parágrafo único do artigo 527 do CPC.

Essas são apenas breves considerações que mostram um pouco da complexa e igualmente interessante disciplina dos agravos, que passo agora a tentar destrinchar um pouco a seu respeito.

3. DOS AGRAVOS

O agravo é o recurso cabível contra decisões interlocutórias proferidas no curso do processo, seja ele, de conhecimento, execução, cautelar, de jurisdição voluntária ou contenciosa. Uma ressalva merece ser feita no que tange aos Juizados Especiais, onde é incabível a interposição do agravo em virtude da sumariedade da jurisdição exercida neles. Já nos Juizados Especiais Federais, é cabível o agravo de instrumento contra a decisão que defere ou indefere tutela de urgência.

A regra geral é que se utilize o agravo na forma retida, sendo cabível sua interposição por instrumento somente quando a decisão interlocutória puder causar dano grave ou de difícil reparação à parte, ou então nos casos de decisão que não recebe a apelação ou que declare os efeitos em que a mesma é recebida. Não se enquadrando nos casos referidos, será então o caso de o relator converter o agravo de instrumento em retido, procedimento esse, que é o foco desse presente trabalha por sinal.

O agravo tem o prazo de 10 dias para ser interposto, possui efeito devolutivo, podendo no caso do artigo 527, o relator conceder efeito suspensivo.

Passe-se agora ao estudo dos agravos retidos e de instrumento, agravos esse envolvidos no procedimento de conversão do artigo 527, inciso II do CPC.

3.1. AGRAVO RETIDO

O agravo na forma retida, como já citado acima, é a regra na interposição dos agravos, ele não depende de preparo para ser conhecido pelo magistrado, é interposto por petição dirigida ao juízo a quo, que dele conhecendo, dará vista ao agravado durante o prazo de 10 dias. Após o transcurso do prazo, poderá o magistrado que proferiu a decisão agravada, exercer juízo de retratação se assim entender adequado, ou no caso de não entender razão no agravo, o magistrado irá reiterar a decisão agravada, retendo o agravo nos autos do processo e passando a proferir a sentença. Após a sentença, o agravante deverá reiterar o pedido expresso de conhecimento do agravo por ocasião de apelação interposta, ou sendo a outra parte a apelar, reiterar o pedido nas contra-razões da apelação. Caso não venha a fazer o pedido expresso de conhecimento do agravo retido pelo tribunal, será caso de desistência tácita do agravo interposto, restando precluso o mesmo.

Ainda com relação ao agravo retido, imperioso comentar acerca do disposto no parágrafo 3º do artigo 523, segundo o qual: “das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente”[5], diante da solar redação, conclui-se que a decisão interlocutória deve ser impugnada imediatamente, não podendo ser postergada para a apelação, sob pena de preclusão[6]. Importante ressaltar que caso a decisão interlocutória possa causar dano grave de difícil ou impossível reparação, deverá o mesmo ser interposto após a audiência na forma de agravo de instrumento, em prestígio á norma do artigo 522, afastando a incidência do agravo oral e imediato. Sistemática essa que poderia permitir aos advogados disidiosos que não interporam o agravo retido oralmente na audiência de instrunção e julgamente, utilizar o agravo de instrumento para tentar impedir a preclusão da decisão interlucutória, o que mais tarde no tribunal quando o recurso viesse a ser analisado pelo relator, o mesmo observaria que não é caso de utilizar a forma de instrumento e converter o mesmo em agravo retido mandando a análise ao juízo a quo, vindo a servir para os fins escusos a que o advogado manobrou de má-fé, podendo incorrer nos artigos 17 e 18 do cpc. Para evitar tal situação, a conversão do agravo de instrumento em agravo retido deve ser admitida se por analogia com o princípio da fungibilidade, existir dúvida objetiva acerca do recurso cabível no caso concreto, ou seja, não ocorrer erro grosseiro[7]. No caso de se proceder a conversão entre os agravos, obiamente deve ser dispensado o requisito do prazo do recurso “adequado” (agravo retido oral e imediato) ao invés do prazo do “inadequado” (agravo de instrumento), que é exigido na aplicação do princípio da fungibilidade pela doutrina majoritária[8], já que no caso em tela, é eminentimente impossível se precaver com relação ao prazo (que não existe para o agravo oral).  

3.2. AGRAVO DE INSTRUMENTO

O agravo de instrumento em lógica compatibilidade com a generalidade do agravo retido, é modalidade especial, só sendo aceita a sua interposição no caso da decisão interlocutória poder causar à parte, dano grave de difícil ou impossível reparação, ou no caso de inadmissão de apelação ou que declare os efeitos em que a apelação é recebida. O agravo de instrumento depende de preparo, sendo o comprovante desse, documento obrigatório para a sua interposição, interposição essa que será feita por petição em apartado dos autos e dirigida ao juízo ad quem. A petição de interposição do agravo de instrumento deve conter de acordo com o CPC: a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma da decisão; o nome e o endereço completo dos advogados , constantes no processo. Esse último requisito tem utilidade devido ao fato de a petição ser dirigida ao tribunal, órgão esse que ainda não teve contato com o processo e portanto não possui os dados das partes e de seus advogados para futuras comunicações processuais.

O CPC ainda impõe como requisito para a admissibilidade do agravo de instrumento, alguns peças obrigatórios, que ausentes tornaram o recurso inadmissível por falta de regularidade formal da peça. São peças obrigatórias do instrumento: a cópia da decisão agravada; certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, para a comprovação do pressuposto processual relativo à representação do advogado[9]; comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de reporte de retorno quando necessário. E ainda é facultado ao agravante instruir a petição do recurso com outros documentos que ele julgar pertinentes para o deslinde favorável da causa, são os peças facultativos.

A petição poderá ser protocolada na própria sede do tribunal ou enviada via correio com Aviso de Recebimento (AR), sendo considerada como interposta no momento de postagem ou de protocolação. Cabe aqui ressaltar que a Terceira Turma do STJ julgando agravo em recurso especial sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, firmou recentemente o entendimento de que petição protocolada no Tribunal durante plantão judicial é considerada intempestiva, só podendo ser aceita se protocolada durante o expediente normal do tribunal[10] (expediente este disposto pelo regulamento interno de cada tribunal).

Após a interposição do recurso, o agravante terá 3 dias para juntar aos autos do processo em 1ª grau, cópia do instrumento de interposição do agravo. Referida providência tem duas finalidades: proporcionar ao agravado pronto conhecimento dos termos do agravo, facilitando assim, a elaboração da resposta,  e possibilitar o imediato exercício do juízo de retratação, uma vez que a ciência ao juiz da causa, via de requisição de informações, é facultativo[11]. O não cumprimento dessa regra processual gera a inadmissibilidade do agravo, caso o agravado alegue o fato e prove prejuízo advindo dessa não-juntada.

Quando recebido pelo tribunal, o recurso será imediatamente distribuído a um relator que julgará o mérito da admissibilidade do recurso, sendo positivo, analisará se não é caso de conversão do agravo de instrumento em retido (situação essa na qual gira em torno esse presente trabalho), não sendo caso de conversão, o relator verificará se não é caso de conceder tutela antecipada ao recurso ou efeito suspensivo, já que tal recurso não possui referido efeito em sua essência.

O relator mandará intimar o agravado para que no prazo de 10 dias contra-razoar o agravo se assim escolher, e dará o mesmo prazo para que o juízo a quo preste as devidas justificações necessárias para o deslinde da questão, e ainda, se for o caso de intervenção obrigatória do Ministério Público, o órgão terá o mesmo prazo concedido ao agravado e ao juízo a quo para se manifestar a respeito.

4. PROCEDIMENTO DA CONVERSÃO

A conversão do agravo de instrumento em agravo retido é ato praticado ex officio pelo relator do recurso, quando verificar a desnecessidade do recurso tramitar pelo órgão colegiado (tribunal recursal) em virtude de não se adequar ao ordenamento do artigo 522 CPC. O relator pode proceder a conversão do recurso até o momento que praticar atos contrários a intenção de realizar a conversão, como por exemplo incluir o recurso na pauta de julgamento, ocorrendo preclusão lógica. Sendo certo de qualquer forma, que o mais correto é o relator proceder à conversão logo que recebe o agravo, para não prejudicar o andamento da marcha processual.

Caso o agravo venha a ser convertido posteriormente a sentença, o agravante deverá reiterar o pedido de apreciação do recurso em eventual apelação que venha a interpor.

Após fundamentar a conversão expondo os motivos de fato e de direito que o fizeram não intender ser caso de dano grave ou de difícil reparação, em atenção a publicidade dos atos públicos exigida pelo artigo 93, IX, da Constituição Federal, o relator remeterá o agravo ao juízo a quo para ser juntado aos autos do processo e seguir os tramites comuns do agravo retido.

5. DA IMPUGNAÇÃO À CONVERSÃO

O código de processo civil brasileiro não positivou a possibilidade de utilização de qualquer recurso para impugnar a conversão do agravo de instrumento em retido, por decisão monocrática do relator, em via contrária estabelece que da decisão liminar que determinar a conversão do inciso II do artigo 527: “somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”, o que vem doutrinariamente , e apoiado pela jurisprudência apenas deixando em aberto ao recorrente pedir reconsideração ao próprio relator ou impetrar mandado de segurança[12]. Assertiva que derruba por terra a tentativa de coadunar a decisão da conversão com a utilização de qualquer recurso, até mesmo do agravo interno, que tem sua aplicação em impugnar decisão do relator, mas que resta inaplicável em atenção ao parágrafo único do artigo 527 do CPC que veda a interposição de recursos no caso da conversão, situação esta que não encontra resistência pelos operadores do direito.

No entanto, não se mostra concebível a ideia que na atual conjuntura do direito processual, informado pelo conceito de direito constitucional-processual civil (tendo em vista que todos os ramos do direito, seja material, seja processual, urge ser analisado e interpretado através da nossa Constituição Federal de 1988), admitamos qualquer ato não impugnável por quem se sentir ofendido ou prejudicado, em virtude, proeminentemente dos princípios magnos do “Acesso à Justiça” e da “Inafastabilidade do Controle Jurisdicional”, o que exigiu uma construção jurisprudencial, apoiada pela doutrina, de algum mecanismo de defesa a ser utilizado pelo agravante que teve o seu agravo de instrumento convertido em retido.

O mecanismo encontrado para que se possibilite ao agravante impugnar a decisão do relator, foi o mandado de segurança, provavelmente por sua natureza subsidiária, e utilização contra ato denegatório de autoridade pública no exercício de atribuição do poder público, até esse ponto totalmente cabível com o ato da conversão, mas no que tange em se tratar de direito “líquido e certo” a ser protegido pelo mandado de segurança, torna-se questionável a utilização do remédio, pois é direito público subjetivo das partes, agravar qualquer decisão interlocutória que acharem por bem, mas para agravar na forma de instrumento, que é exceção à regra do agravo na forma retida, deve além de preencher os requisitos genéricos de cabimento do agravo, se encaixar em algumas situações previamente estabelecidas na lei (“decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”). No entanto em via contrária, é dever do magistrado (relator) regular e julgar se é acertada ou não a utilização do agravo na modalidade de instrumento quando impetrado, o que veste de certa confiabilidade o mandamento da conversão que é feito por um magistrado experiente e amadurecido no ofício de julgar, portanto, deixo aqui certa ressalva a utilização do mandado de segurança, no entanto, não afirmando pela sua impossibilidade.

A utilização do mandado de segurança para impugnar o ato do relator é defendida por grande parte de respeitada doutrina, mas essa utilização tem de ser feita com ressalvas, pois a utilização do writ em tal caso, é uma “ utilização anômala do mandado de segurança”, e portanto deve ser utilizada com cautela, para que a efetividade desse remédio constitucional não seja desvirtuada por usos desmedidos e sem fundamento.

No que tange ao cabimento de recurso especial ou extraordinário, como de acordo com o CPC a conversão do agravo de instrumento em retido é irrecorrível, após a interposição do agravo, já estariam exauridas as vias recursais, não sendo requisito de procedibilidade à interposição de recurso especial ou extraordinário a interposição de qualquer recurso, já que a conversão do mesmo é irrecorrível. 

O STJ tem o entendimento pacífico de que contra a decisão que converte agravo de instrumento em agavo retido, é cabível a impetração do mandado de segurança, "em razão do reconhecimento da irrecorribilidade da decisão de conversão"[13]. Ainda, em relação a impugnação ao ato de conversão, é facultado a parte formular pedido de reconsideração ao relator. No entanto, não é indispensável para uma futura impetração de mandado de segurança, que se formule o referido pedido de reconsideração ao relator, tendo em vista que essa faculdade do agravado não possui natureza recursal, portanto, não sendo necessário que se esgotem todas as possibilidades para que se mostre cabível o writ.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após todo o exposto é possível concluir que o procedimento da conversão do agravo de instrumento para agravo retido por decisão monocrática do relator do recurso logo após o recebimento pelo tribunal mostra-se um importante mecanismo de filtro de recursos, impedindo que agravos que em tese não são cabíveis de apreciação perante o tribunal, abarrotem a pauta e movam toda a máquina judiciária para a sua apreciação. O artigo 527, inciso II do CPC, age no ínterim de sopesar a possibilidade ou não do tribunal apreciar determinado recurso.

De certo é de importantíssima utilidade tal procedimento, em vista do entupimento de processos nos nossos tribunais, e da possível utilização de má-fé do agravo de instrumento por advogados com intenção de protelar uma possível decisão a seu desfavor. Mas também é certo que faltou uma regulamentação mais profunda dessa conversão, pois o código instrumental não se deu nem ao trabalho de citar uma possível solução para se recorrer da decisão da conversão, tema esse que é apenas sistematizado pela construção doutrinária conforme explanado em tópico específico no presente trabalho.

Sendo assim, indubitável mostra-se a aplicabilidade e importância do referido procedimento, e por tal importância é que existe na doutrina diversos entendimentos e construções acerca de sua regulamentação, importante tema esse, que por não ser amplamente pacífico a sua sistemática, enseja novos posicionamentos frequentemente e que possivelmente ainda terá nova sistemática.

8. REFERÊNCIAS

CARVALHO, Fabiano. A conversão do agravo de instrumento em agravo retido na reforma do Código de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 428, 8 set. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5660>. Acesso em: 21 ago. 2012.  

ABREU, Marcus Vinícius Vasconcelos. Da conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2684, 6 nov. 2010 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17742>. Acesso em: 21 ago. 2012.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – Vol I. 18ª edição. Lumen Juris. 2008. Rio de Janeiro.

DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Processo Civil. 12ª edição. Lumen Juris. 2009.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. 5ª edição, São Paulo: Atlas, 2009.