SUMÁRIO[1]: Introdução; 1. Aspectos constitucionais da advocacia pública; 2. Aspectos legais da atividade consultiva; 2.1 Aspectos genéricos; 2.2 Aspectos específicos: Lei de licitações e contratos; 3. Da responsabilidade do parecerista; 3.1 Da competência do Tribunal de Contas para responsabilizar os advogados públicos; 3.2 Limites da Responsabilização; Conclusão; Referências Bibliográficas.

RESUMO – Trata-se de artigo jurídico cujo objetivo é trazer algumas considerações sobre a atividade consultiva no âmbito da lei de licitações e contratos. Nesse panorama, visa-se analisar os aspectos constitucionais e legais, envolvendo a própria atividade do advogado público, enquanto parecerista, investigando as discussões e posicionamentos jurisprudências relativos a sua responsabilidade.

PALAVRAS – CHAVES – Atividade Consultiva. Função essencial à Justiça. Responsabilidade.

ABSTRACT – This article is aimed at bringing legal considerations on the advisory activity under the law of tenders and contracts. In this scenario, it is intended to analyze the constitutional and legal aspects involving the very public advocate activity, while referee, investigating the discussions and positions jurisprudence concerning his responsibility.

KEYWORDS – Advisory activity. Essential function to justice. Responsibility.

INTRODUÇÃO

Nos últimos tempos tem-se percebido o aumento na demanda pela atividade consultiva. Pessoas jurídicas de direito público e privadas passaram a observar a importância dessa atividade no âmbito das relações complexas vividas pela sociedade.

Não é mais novidade, nos tempos hodiernos, verificar que, tanto empresas e o poder público, necessitam levar a atividade de planejamento a sério. A prevenção, com isso, se tornou aspecto marcante nas suas atividades mais básicas.

O poder de decisão do gestor não mais pode ficar a critério de informações parciais ou ao alvedrio da sua simples vontade. É necessário calçá-lo com todos os dados e nuances para que a decisão seja a melhor possível para aquele caso concreto. O planejamento, nesse viés, se tornou um elemento essencial para o crescimento de uma empresa ou para garantir a eficiência de um governo.

A partir dai a atividade consultiva vem ganhando força. No âmbito do direito, o seu espaço é gigantesco, podendo caminhar, sobretudo, pelas áreas fiscais, previdenciárias, trabalhistas e penais.

Todavia, com a Constituição de 88 uma outra matéria acabou ganhando relevância, quando ficou consignado que o Estado teria o dever de promover uma advocacia pública especializada na atuação consultiva.

A ideia de planejamento e de se permitir uma orientação jurídica eficaz ao administrador, no âmbito estatal, passou a ser um dever constitucional. Isto posto, o legislador, vislumbrando a grandiosidade e complexidade das contratações públicas, trouxe previsão, na lei de licitações e contratos, da necessidade de se impingir uma perene atividade de assessoramento.

Nesse contexto, se revela, em um primeiro momento, essencial a análise constitucional sobre a advocacia pública, sem se olvidar da própria matéria de licitações e contratos, a qual cria forte ligação com a atividade consultiva.

Por demais, cumpre trazer a baila os novos desafios desse mister, para, em seu momento, colacionar os entendimentos mais recentes sobre a atividade do parecerista e sua responsabilidade.

Por fim, caberá arrematar o tema, chamando atenção para a necessária independência que o prolator do parecer necessita para cumprir suas atribuições.  

1. Aspectos constitucionais da advocacia pública

A advocacia está topograficamente localizada no capítulo IV da Constituição, erigida à categoria de função essencial à justiça. E nem mesmo poderia ser outro o lugar da advocacia, cuja atividade está intrinsicamente ligada a garantir o livre exercício das liberdades e o cumprimento da ordem jurídica.

Tiago Cássio D’Ávila Araújo, com esforço ímpar, tratou de formar um conceito para advocacia, de maneira que pudesse agregar critérios materiais, formais, constitucional- positivo, politico e filosófico. Senão vejamos:

A apresentação dos diferentes critérios não significa a opção por um e exclusão dos demais. Os critérios para conceituação na verdade se conjugam, para que seja correto conceituar a advocacia, e de fato a conceituo, como: função essencial à justiça, que visa à garantia das liberdades humanitárias, políticas e filosóficas, e ao cumprimento da ordem jurídica vigente, solucionando conflitos com base em normas e princípios jurídicos pré-estabelecidos, através da mediação, ou por postulação perante os órgãos administrativos ou jurisdicionais, ou evitando-os, pela assessoria e consultoria jurídicas, seja na seara pública ou privada, sendo privativa de bacharel em ciências jurídicas, atendidas as demais qualificações exigidas em lei, que a desempenha com múnus público em atendimento a ministério conferido pela Constituição Federal.[2]

No Brasil, o exercício da advocacia, levando em consideração o art. 5º, XIII, da Constituição, é privativo de bacharel em direito e regulado pela Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).

Para tanto, como função essencial à justiça o advogado é indispensável à administração da justiça, de maneira que não se pode pensar em Poder Judiciário imparcial sem a figura da advocacia.[3] Inclusive, José Afonso da Silva já expôs que: “a advocacia é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos poderes do Estado: O poder Judiciário”[4].

A Constituição, nesse viés, também tratou de outro ramo da advocacia, qual seja: a advocacia pública. Nesta, o mister constitucional se revela em defesa do Estado. Isto é, a advocacia com a atribuição de representar, judicial e extrajudicialmente, o Poder Público.

Dai, no art. 131 e 132, a Carta Maior trouxe a previsão de que a Advocacia Geral da União e as Procuradorias dos Estados e Distrito Federal caberiam organizar a sua carreira, tanto para a atividade contenciosa como consultiva.

Nesse panorama, conforme bem obtempera Danilo Cruz Madeira, “a existência de um órgão com a especifica finalidade de presentar o Estado em juízo é algo relativamente novo na história brasileira”.[5]   

  Isso porque, antes da Constituição de 88, quem exercia o papel de representação e defesa do Estado era o Ministério Público. Em 1986, o Decreto 93.237 instituiu a advocacia consultiva, porém manteve a função de defesa do Estado, no âmbito judicial, nas mãos do parquet. Com a grande probabilidade de ocorrer, não raras vezes, conflito de interesses, a própria Carta reorganizou o Ministério Público, atribuindo-lhe a função de defesa da sociedade, do regime democrático e dos interesses sociais, criando, por outro lado, a Advocacia Geral da União para representar, judicial e extrajudicial, assim como realizar a atividade de assessoramento e consultoria, do Poder Executivo, nos termos do art. 131.[6]  

Ademais, em seu lúcido pensamento, Danilo Cruz Madeira, sustenta que a Advocacia Geral da União, como função essencial à justiça, não é órgão do Poder executivo, mas que transita permanentemente entre os poderes da república, auxiliando-os na implementação das políticas públicas e interesses institucionais. Assim são as suas palavras:

Noutros termos, se a divisão tripartite dos poderes tende a separá-los física e ideologicamente, as funções essenciais à justiça funcionam como uma espécie de “cola”, preenchendo os espaços vazios entre os mesmos. Com isso, tenta-se formar um amálgama, em um só corpo, constituindo-se, assim o Estado Democrático de Direito.

O ministério Público, a Advocacia Pública e Privada, bem como a defensoria pública não são órgãos do Poder Executivo, como se costuma afirmar. Nem tampouco integram o Judiciário. Na verdade, tais órgãos transitam permanentemente entre os poderes da República. Ora em um, ora em outro. Em um movimento constante e pendular de tensão e aproximação

(...)

Tanto isso é verdade que a mesma não presenta somente o Executivo. Quando o ato impugnado for praticado pelo Judiciário ou pelo Legislativo, quem atua em nome do Estado também é, igualmente, um Advogado Público. É ele, e só ele, quem possui capacidade de postular em juízo em nome da entidade pública.

Nesse quadro, não se pode dizer, sem erro, que o advogado público é órgão do Executivo. Seu papel constitucional ultrapassa tal limitação.[7] (grifo nosso)  

No entanto, vale asseverar que essa não é a posição do Supremo, consoante se verifica na leitura da ADIN 291/MT, em que o Ministro Relator entendeu que haveria sérios prejuízos à administração Pública a desvinculação da Procuradoria Estadual ao Chefe do poder Executivo.

2. Aspectos legais da atividade consultiva

2.1 Aspectos genéricos

Vale asseverar que foi com a novel Constituição que a atividade consultiva e de assessoramento se consolidou, buscando trazer maior eficiência nas decisões governamentais, tendo em vista que a figura do advogado público passou a ser relevante na correta aplicação e na defesa das políticas públicas estatais.

Assim, consoante estatui o art. 131 da Constituição da República “a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”.

Ao seu turno, estabelece a LC n.º 73/93, que “À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.”. (art. 1º, parágrafo único).

Nessa linha, prevê o art. 11 da referida Lei Complementar que:

Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:

I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;

II - exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas;

III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;

IV - elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo;

V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;

VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:

a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;

b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.”

No âmbito da Advocacia Geral da União, ainda, a atividade consultiva está a cargo da Consultoria Geral da União, subordinada ao Advogado Geral, incumbindo-se, principalmente, na colaboração com este em seu assessoramento jurídico ao Presidente da República, produzindo pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos, nos termos do art. 10, da Lei Complementar 73/93.

Ainda no âmbito da atividade consultiva, a Lei 9.028/95 permitiu ao Advogado Geral instalar Núcleos de Assessoramento Jurídico nas Capitais dos Estados e, quando o interesse do serviço recomendar, em outras cidades.

Nesse sentido, por meio do Ato Regimental nº 03, de 10 de abril de 2002 e o Ato Regimental nº 05, de 27 de setembro de 2007 foi estabelecida a competência dos núcleos de assessoramento jurídico, dentre elas, assessorar os órgãos e autoridades da Administração Federal Direta localizados fora do Distrito Federal quanto à competência legal ou regulamentar desses órgãos e autoridades, sem prejuízo da competência das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou órgãos equivalentes.

Veja-se, com isso, que, no período pós 88, a atividade consultiva se fortaleceu, muito embora ainda necessite consolidar algumas conquistas institucionais, necessárias a conscientização do melhoramento da atividade de prevenção e planejamento do Estado.

2.2 Aspectos específicos: Lei de licitações e contratos

Conforme citado alhures, o art. 11, da Lei Complementar 73/93, prevê as hipóteses de competência das consultorias jurídicas, no âmbito federal. A leitura correta é que o dispositivo supracitado arrola as situações de atuação obrigatória e facultativa dos órgãos de assessoramento jurídico da Advocacia-Geral da União.

Para tanto, somente será considerado de atuação obrigatória as hipóteses elencadas no inciso VI, do supramencionado artigo, tendo em vista que, segundo o art. 38, parágrafo único, da Lei n.º 8.666, de 1993, o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, sendo que as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Já nas hipóteses de atuação facultativa (exceto a análise obrigatória de minutas de editais e contratos), a atuação do órgão de assessoramento jurídico da Administração dependerá de provocação por parte do órgão assessorado, o qual deverá expor, em suas consultas, a dúvida jurídica a ser dirimida ou aclarada pela assessoria jurídica.

Nesse sentido, verifica-se que na atuação facultativa a inexistência de parecer em nada afeta a validade do ato. Contudo, dissonante é a doutrina quando se está diante da atuação obrigatória.

Consoante o entendimento de Marçal Justen Filho, a ausência de parecer, nos termos, do art. 38, parágrafo único da Lei 8666/93, não é causa autônoma de invalidade da licitação, não viciando o procedimento se o edital ou o contrato não apresentarem vícios. Eis o seu pensamento:

Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um desproposito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o edital ou o contrato não apresentavam vício. Configurar-se-á apenas a responsabilidade funcional para os agentes que deixaram de atender à formalidade. [8]

Por outro lado, diferente é a posição de José dos Santos Carvalho Filho, ao consignar que, nas hipóteses do art. 38, parágrafo único, há obrigatoriedade de manifestação e, portanto, a ausência de parecer do assessoramento jurídico conduz a vício de ilegalidade. Eis o seu argumento:

Os pareceres consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação. Em alguns casos, a Administração não está obrigada a formalizá-los para a prática de determinado ato; diz, então, que o parecer é facultativo. Quando é emitido por solicitação de órgão ativo ou de controle, em virtude de preceito normativo que prescreve a sua solicitação, como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio, dir- se- à obrigatório. Nessa hipóteses, o parecer integra o processo de formação do ato, de modo que sua ausência ofende o elemento formal, inquinando-o, assim, de vício de legalidade.[9] 

No âmbito do Tribunal de Contas da União, os entendimentos majoritários lá firmados dão razão a segunda posição, considerando a existência de ilegalidade nas hipóteses de atuação obrigatória da atividade consultiva, conforme se verifica no julgado abaixo transcrito:

“7. (...) o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 dispõe claramente que as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

8. No presente caso, constatou-se que a análise e a aprovação da minuta do edital da Concorrência nº AA 02/2008 foi feita pelo próprio Departamento de Licitações do BNDES, e não pelo seu Departamento Jurídico, em desacordo, portanto, com o estabelecido na referida lei.

9. Além de infração a norma legal, tal procedimento configura a quebra de um dos princípios basilares do sistema de controle interno, derivado do princípio da moralidade administrativa, qual seja, o princípio da segregação de funções, segundo o qual as funções potencialmente conflituantes - autorização, aprovação, execução, controle e contabilização das operações - devem ser executadas por pessoas e setores independentes entre si, possibilitando a realização de verificação cruzada.

(TCU, AC 5536/2010, 1ª Câmera)

Por outro lado, em análise do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93[10], consoante apontamento de Ronny Charles, a norma não tratou acerca do exame do ato convocatório do convite, porém o silêncio da lei não retira a necessidade de atuação obrigatória do assessoramento jurídico, pois “seria ilógico e pouco razoável fixar-se disciplina jurídica distinta para coisas absolutamente iguais”.[11]

Por fim, vale trazer a baila o entendimento refletido por algumas consultorias, em que o art. 38, parágrafo único estabelece que a obrigatoriedade de manifestação da assessoria jurídica deve ocorrer apenas para aprovação de edital (inclusive ato convocatório de convite) e contratos.

Dai, nas hipóteses de dispensa de pequeno valor (art. 24, II, Lei 8666/93) e de inexigibilidade em que fosse dispensada a confecção de contrato, conforme prevê o art. 62 da Lei de licitações e contratos, não haveria a necessidade de análise jurídica da consultoria, tendo em vista que em tais situações não haveria instrumento convocatório e nem minuta de contrato para se analisar.

O tema, ao que parece, é dissonante. Em seu ministério, Ronny Charles, encabeça posição contrária, sob dois argumentos. O primeiro se encontra na própria lei, tendo em vista que o art. 11, IV, alínea “b”, da Lei Complementar 73/93[12], deixa assente que compete as Consultorias Jurídicas examinar, prévia e conclusivamente “os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.”

Em segundo argumento, destaca que a Consultoria possui, em certa medida, a função de controle, de maneira que esta atribuição, por um órgão jurídico autônomo, formados por integrantes de carreira, investidos de concurso público, é uma forte arma contra a corrupção, e deve ser ampliada.

Além disso, arremata o autor com o seguinte excerto:

Em segundo, e agora em relação às demais esferas, parece esdrúxulo que, justamente em tais procedimentos, em que é dispensada ou declarada inexigível a competição (excluindo-se a minuta do edital) e deixada de lado a formalização contratual (dispensando-se a minuta de contrato), deixassem tais negócios de passar pelo crivo do órgão de assessoramento jurídico, que deve ser formado por membros de carreira, para não apenas orientar o gestor, como também cumprir a finalidade de coibir práticas contratuais ilegais e vícios no procedimento negocial.

Verifica-se, portanto, que o tema merece destaque e, no âmbito da Advocacia Geral da União, a matéria foi uniformizada com o Parecer nº 10/2012/DECOR/CGU/AGU, considerando “obrigatória a emissão de parecer jurídico nos casos de dispensa de licitação nos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93”.

3. Da responsabilidade do Parecerista:

Segundo o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, in verbis, as minutas de editais e contratos de licitação devem ser previamente examinadas por assessoria jurídica da Administração.

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Assim, no exercício de suas atribuições o advogado se encontra na responsabilidade de elaborar parecer jurídico para legitimar a contratação pública. É nesse contexto que emergem inúmeras discussões sobre o tema: responsabilidade do parecerista.

Antes ainda de adentrar na análise da responsabilidade, cumpre trazer a baila tema preliminar acerca dos tipos de parecer, pois sua diferença, ao que parece, possui ligação com o que será tratado adiante.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, os pareceres podem ser facultativos ou obrigatórios. Nos primeiros a administração não está obrigada a formalizá-los para a prática de determinado ato. No segundo caso, a necessidade de emissão da manifestação jurídica se encontra na lei, a qual determina a sua solicitação como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio[13].

Além disso, é possível falar no parecer vinculante e no normativo. Naquele, a autoridade decisória tem o dever de adotar a conclusão do ato opinativo. Contudo, como bem explica José dos Santos Carvalho Filho, “se trata de regime de exceção e, por isso mesmo, só sendo admitidos se a lei o exigir expressamente”[14].

Já o parecer normativo seria aquele em que a autoridade adota e resolve estendê-la a todos os demais órgãos, sendo que o seu caráter normativo advém da autoridade e não do parecer em si que, de maneira singular, é apenas um ato opinativo.

 Quanto a responsabilidade, o primeiro levante diz respeito à previsão constitucional do art. 133, o qual estatui que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Estabelece, portanto, a inviolabilidade do advogado quanto aos seus atos e opiniões, sendo o mesmo seguido pelo art. 2º, §3º, da Lei 8.906/94.

Entretanto, a leitura constitucional, em face do art. 38, parágrafo único, da lei de licitações, não autoriza uma inviolabilidade genérica e permissiva de atos ilícitos. Nesse sentido, aponta Marçal Justen Filho que:

Ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidaria pelo que vier a ser praticado. Ou seja, a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos atos. Há dever de ofício de manifestar-se pela inviabilidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.[15]

Entretanto, observa que não existe responsabilidade do parecerista por atos estranhos a sua função, arrematando da seguinte forma:

Se a decisão administrativa for entranhada de defeito desconhecido do agente que forneceu o parecer, não há cabimento em sua responsabilização. Tanto mais por ser inadmissível impor uma espécie de responsabilização política ao sujeito que desempenha função de assessoramento, sancionando-o apenas em virtude da consumação de um resultado reputado incompatível com valores protegidos pelo Direito. Aquele que desempenha atividade de assessoramento jurídico ou técnico sujeita-se ao regime jurídico genérico: a responsabilidade civil, penal ou administrativa depende da culpabilidade. Enfim, é essencial preservar a autonomia da função de assessoramento jurídico ou técnico.[16]

Inclusive, este último posicionamento é reverberado pela doutrina, consoante intelecção de Lucas Rocha Furtado. Pela sua clareza, passamos a transcrevê-lo:

O TCU errou ao condenar os advogados da Petrobras. O TCU errou porque não é atribuição do órgão jurídico identificar se existe um ou se são vários os fornecedores no mercado em condições de serem contratados. É função do órgão jurídico verificar a legalidade das medidas adotadas pela entidade, no sentido de apontar incorreções no cumprimento dos procedimentos impostos  pela Lei 8.666/93. O Tribunal errou porque responsabilizou os advogados por falha verificada em área estranha às suas funções. Ou seja, no caso, cabia aos advogados verificar se as medidas ou exigências impostas pela Lei de Licitações para a contratação direta eram adequadas.[17]

Em mesmo sentido José dos Santos Carvalho Filho, sustentando que “o agente que emite  parecer não pode ser considerado solidariamente responsável com o agente que produziu o ato administrativo final, decidindo pela aprovação do parecer.”[18]

Por esta razão, o parecerista também não pode ser responsabilizado por questões técnicas ocorridas no processo em que atua, sob pena de violar o princípio da segregação das funções. Assim, se há, por exemplo, especificações técnicas que levam ao direcionamento do certame, não há como impingir qualquer conduta culposa ao advogado, salvo se a falha for patente e de fácil intelecção para qualquer pessoa leiga.

É dever do parecerista analisar se há justificativa técnica, bem como se encontram presentes os requisitos previsto em lei. Todavia, não se deve esperar que o advogado seja capaz de identificar eventuais erros ou falhas técnicas, sobretudo em situações que requeiram elevado grau de conhecimento técnico.

Esta, inclusive, é a orientação de Lucas Rocha Furtado. Vejamos:

Não é igualmente correto conferir responsabilidade ao órgão jurídico em razão de falhas técnicas ocorridas nos processos em que atua. Exemplo: se em determinado processo licitatório consta manifestação do órgão técnico que subsidiou a elaboração do projeto básico para a contratação de serviços de informática, e, posteriormente, constata-se que as especificações técnicas resultaram em evidente direcionamento do edital, não se pode atribuir responsabilidade ao advogado, salvo se tratar de falha ou irregularidade tao evidente que qualquer pessoa que tenha o mínimo de conhecimento de informática seria capaz de identificar.

A correta definição do papel do órgão jurídico é aspecto fundamental na definição da sua responsabilidade, especialmente quando se tratar de flahas técnicas nos projetos em que atua, em razão do princípio da segregação das funções. É dever do advogado verificar se constam nos autos os estudos e as exigências de qualificação técnica e econômico- financeiras constantes do edital da licitação. Não se deve esperar, especialmente em situações que requeiram elevado nível de conhecimento técnico, que os advogados sejam capazes de refutá-las em suas manifestações jurídicas.[19]    

3.1 Da competência do Tribunal de Contas para responsabilizar os advogados públicos

Em outra análise, Ronny Charles[20], sob a ótica das competências, observa que a Constituição previu, em seu art. 71, as atribuições da Corte de Contas da União.

Para tanto, está fixado no inciso II que cabe ao TCU julgar contas  e aplicar, em caso de ilegalidade, as sanções previstas em lei. Com isso, se torna claro dizer que o objeto de competência do Tribunal é julgar as contas das autoridades por ela responsáveis, sendo que, nos termos do Decreto –Lei 200/67, é o ordenador de despesa o responsável pelas suas contas, as quis serão avaliadas e auditadas.

Com esse pensamento, o autor arremata, sustentando pela impossibilidade de se permitir a impugnação de débitos a outras pessoas, que não aquelas estipuladas pela Constituição, sob pena de se criar competências não previstas pela Carta Maior. Com isso, se torna essencial afirmar que o advogado não é o responsável pelas contas públicas, vez que não é o ordenador de despesa, sendo que, em sua atividade de emitir parecer, não pratica atos de gestão, mas analisa a legalidade técnica- jurídica, sem qualquer conteúdo gerencial, político ou discricionário. Eis o pensamento do autor:

Responsável pelas contas, conforme já deixava claro o Decreto – Lei 200/67, é o ordenador de despesa, sendo ele a autoridade que apresenta suas “contas” para avaliação pelo órgão auxiliar do Legislativo, no exercício do controle externo. Permitir a imputação de débitos a outras pessoas, que não aquelas estipuladas pela Constituição, significa criar competência para os Tribunais de Contas a qual exorbita de suas prerrogativas constitucionais, deturpando a ordem estabelecida, o que preocupa, no sentido de que reivindicar a ordem significa exigir que a aplicação do direito respeite as regras fundamentais estabelecidas em nosso ordenamento.

O advogado parecerista, de forma alguma, apresenta-se como “responsável por contas”, não é o ordenador de despesa e, em sua atividade, não pratica ato de gestão, mas sim uma aferição técnico – jurídica que se restringe a uma análise dos aspectos de legalidade que envolvem as minutas previstas no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas gerenciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário.[21]

Por isso, interpretação ampla a gerar a responsabilidade do parecerista não pode ser admitida. Não é o fato de ocorrer prejuízo ao erário que o parecerista deve responder. O mesmo autor cita como exemplo de impossibilidade de se levar a uma ampliação de entendimento, o caso do próprio TCU aprovar a conta de gestores, as quais, posteriormente, se verifiquem irregulares. Nesse caso, houve prejuízo ao erário, mas haverá responsabilidade da Corte? Por certo que a resposta é negativa e também o será para os parecerista, pois este somente pode ser responsável pelos seus atos e não por atos estranhos a sua alçada.

Dessa sorte, se os atos de gestão não são de sua competência, não poderá ser o advogado público o responsável. A sua atividade é opinativa. A lei, pelo art. 38, parágrafo único, da lei de licitações, determina a realização do parecer obrigatório, porém o administrador não está vinculado as orientações ali traçadas. Pode, inclusive, o gestor realizar atos contra o parecer ou corrigi-lo e nem por isso estará cometendo fraudes ou irregularidades. Apenas significa que o gestor não concordou com as recomendações da manifestação jurídica.

Aliás, esse é o entendimento do próprio Tribunal de Contas:

 Determinar à Companhia Energética de Alagoas que:

2.19. Observe, nas prorrogações de contratos, com ou sem repactuação de preços, como indispensável, a prática de consulta/pesquisa de preços de mercado de modo a aferir se as condições e preços contratados continuam mais vantajosos para a administração, na forma preconizada no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, bem como faça constar manifestação formal e fundamentada, nos casos de eventual discordância da autoridade administrativa ao parecer da área jurídica. (grifo nosso)

(TCU, Acórdão 2446/2007, 1ª Câmara)

Mais recentemente a Corte reafirmou o seu posicionamento, senão vejamos:

17.5 Razões de justificativa: constam articuladas da forma seguinte (peça 29, p. 2-11):

a) o entendimento do Inpe é no sentido de que "o parecer da assessoria jurídica, embora obrigatório, não vincula ou determina a decisão final do gestor público", em consonância com o Acórdão 3.564/2006-TCU-1ª Câmara (peça 29, p. 9);

b) "a decisão propriamente dita considerou que a área requisitante havia juntado aos autos todas as justificativas pertinentes para o atendimento às recomendações exaradas pela CJU/SJC" (peça 29, p. 9);

c) foi decidido pela continuidade do processo de PE 1.192/2010 baseando-se no entendimento do TCU seguinte: "o gestor público pode discordar da manifestação jurídica, desde que seu ato esteja devidamente motivado"; no mesmo sentido os Acórdãos 2.189/2006 e 206/2007 do Plenário; Acórdãos 3.564/2006 e 342/2007 da 1ª Câmara; e 2.116/2011e 4.984/2011 da 2ª Câmara (peça 29, p. 8);

(...)

f) o Sr. Ministro-Relator registrou, na oportunidade do Acórdão 4.984/2011-TCU-2ª Câmara, que os pareceres jurídicos emitidos nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, não são vinculantes, não sendo, contudo, vedado aos órgão e entidades da Administração Pública o prosseguimento do processo de licitação por falta ou discordância com o teor do parecer, caso se faça incluir no processo documento fundamentando a discordância ou a impossibilidade de atendimento aos termos deste:

13. A despeito disso, parece-me adequada a proposta formulada pelo auditor de se conferir nova redação ao alerta em questão, haja vista que, a depender do caso concreto e havendo discordância do gestor público quanto à opinião exarada pela área jurídica, o processo licitatório deverá ser devidamente instruído com a motivação desta discordância. (grifo nosso) (TCU, Acórdão 2295/2013, 1ª Câmara)

Em razão disto, se vê que a atuação do parecerista não pode ser levada a responsabilização de maneira geral e indiscriminada. Deve ser responsabilizado apenas por seus atos de ilegalidade, assim como qualquer outro servidor ou membro de carreira.

Além disso, aderindo ao posicionamento de Ronny Charles, o advogado público não pode ser responsabilizado, civil ou administrativamente, pelo Tribunal de Contas. Caso a Corte entenda que houve conduta ilegal de um advogado parecerista deve ser apurada pela Corregedoria ou pela Ordem dos Advogados.[22]

Assim, sanções de maneira indiscriminada realizadas pelo Tribunal viola a própria Constituição, alterando as competências por ela mesma criadas.

O Supremo, inclusive, já se manifestou nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.

(STF, MS 24073/DF, Min. Carlos Velloso, DJ 31.10.2003)

No entanto, como já citado alhures, não se está a defender a total irresponsabilidade do advogado parecerista. Caso aja com ilegalidade deve ser repreendido. Ocorre que, no presente, se busca criar elementos para se evitar uma responsabilização ampla, remetendo o parecerista a se responsabilizar por atos que não adentram a sua alçada.

O Supremo, então, ajustou o seu posicionamento, porém autorizou a responsabilização do parecerista pelo Tribunal de Contas, sob o argumento de independência das instâncias, de maneira que pode a Corte de Contas sancionar o advogado pelas suas condutas, assim como estaria autorizado a Corregedoria ou a Ordem também promoverem seus processos disciplinares próprios.

De outra sorte, o Supremo delimitou a responsabilização do parecerista, o qual somente passa a responder por culpa (lato senso) e erro grosseiro, independente se o parecer é obrigatório ou facultativo. Veja a sua ementa:

EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não ocorrência. Independência entre a atuação do TCU e a apuração em processo administrativo disciplinar. Responsabilização do advogado público por parecer opinativo. Presença de culpa ou erro grosseiro. Matéria controvertida. Necessidade de dilação probatória. Agravo regimental não provido. 1. Ausência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A Corte de Contas providenciou a notificação do impetrante assim que tomou conhecimento de seu envolvimento nas irregularidades apontadas, concedendo-lhe tempo hábil para defesa e deferindo-lhe, inclusive, o pedido de dilação de prazo. O TCU, no acórdão impugnado, analisou os fundamentos apresentados pela defesa, não restando demonstrada a falta de fundamentação. 2. O Tribunal de Contas da União, em sede de tomada de contas especial, não se vincula ao resultado de processo administrativo disciplinar. Independência entre as instâncias e os objetos sobre os quais se debruçam as respectivas acusações nos âmbitos disciplinar e de apuração de responsabilidade por dano ao erário. Precedente. Apenas um detalhado exame dos dois processos poderia confirmar a similitude entre os fatos que são imputados ao impetrante. 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). Divergências entre as alegações do agravante e as da autoridade coatora. Enquanto o impetrante alega que a sua condenação decorreu exclusivamente de manifestação como Chefe da Procuradoria Distrital do DNER em processo administrativo que veiculava proposta de acordo extrajudicial, a autoridade coatora informa que sua condenação não se fundou apenas na emissão do dito parecer, mas em diversas condutas, comissivas e omissivas, que contribuíram para o pagamento de acordos extrajudiciais prejudiciais à União e sem respaldo legal. Divergências que demandariam profunda análise fático-probatória. 4. Agravo regimental não provido. (grifo nosso)

(STF, MS 27867 AgR/DF, Min. Dias Toffoli, DJe 03.10.2012)  

No entanto, o posicionamento do Supremo não parece levar em conta todas as nuances e muito menos o papel do advogado público, assim com a função da instituição que ele representa.

Dessa forma, a posição do Supremo, quanto a competência da Corte de Contas em responsabilizar os parecerista, ao nosso ver, é descabida.

Nesse aspecto, o TCU foi criado para realizar o controle externo das contas dos administradores públicos. Vejamos o art. 71, da Constituição, no qual estatui as competências da Corte:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

O que se depreende é que a Corte tem a competência de julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos (inciso I), fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio (inciso VI) e aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei (inciso VIII).

Contudo, em nenhuma dessas hipóteses se verifica a possibilidade de se responsabilizar o advogado público.

Nesse caso, o parecerista não é o responsável pelas contas e nem pelo dinheiro público. O Decreto – Lei 200/67 deixa assente que o responsável pelas contas é o ordenador de despesa. Vejamos:

Art. 80. Os órgãos de contabilidade inscreverão como responsável todo o ordenador da despesa, o qual só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de Contas.

§ 1° Ordenador de despesas é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda.

Art. 81. Todo ordenador de despesa ficará sujeito a tomada de contas realizada pelo órgão de contabilidade e verificada pelo órgão de auditoria interna, antes de ser encaminhada ao Tribunal de Contas 

Nesse panorama, é o ordenador de despesa que realiza o empenho, autorização para o pagamento e demais, atos próprios de gestão, ficando sujeito a tomada de contas, porém reflete atos totalmente incompatíveis com a atividade do advogado, o qual apenas produz orientações jurídicas opinativas, as quais podem ser seguidas – ou não- pelo administrador.

Além de todos os argumentos já acima expostos, vale trazer, em complementação, o entendimento exarado por Carlos Eduardo Elias de Oliveira, o qual destaca que a advocacia pública integra o seleto rol de funções essenciais à justiça, de maneira que o Tribunal de Contas não possui competência para responsabilizar integrantes do Capítulo IV da Constituição, pois estes possuem responsabilidade para “dizer o direito” enquanto que para ser membro do Tribunal nem se exige formação jurídica, consoante se depreende do art. 73, § 1º, inciso III da Carta[23].

Somente por isto já seria suficiente para restringir a atuação do Tribunal na responsabilização dos advogados públicos.  Solicitando licença ao pleonasmo, há grande incongruência lógica em se permitir que agentes (levando em considerando a teoria do órgão), aos quais não se exige formação jurídica, emita responsabilização jurídica as manifestações jurídicas do corpo jurídico e técnico das Procuradorias e da Advocacia Geral da União.

Assim, das funções essências à Justiça, apenas a Advocacia se encontra com grave desvantagem às demais, retirando uma das suas características mais importantes: a criatividade e a busca por soluções legais viáveis para solucionar problemas de caráter dinâmico, o que, por certo, poderá impactar na eficiência e efetividade das políticas públicas.

A advocacia pública, como função essencial, não pode ficar sempre sob o crivo de ser responsabilizado pelo TCU, sob pena de, por via indireta, se realizar uma fossilização dos entendimentos da Corte de Contas.

Aqueles que se encontram integrantes da Função essencial à justiça precisam de autonomia técnica. Se em todo parecer se pensar na espada de Dâmocles do Tribunal, somente será reproduzido e replicado o posicionamento do próprio TCU. A própria atividade de criação se perderá ao longo do tempo, servindo os advogados públicos como repositórios dos entendimentos e súmulas da Corte de contas.

Por outro lado, não se vê esse pensamento quando em comparação as demais funções essenciais. Quando se pensa em responsabilizar o magistrado, se pensa no Conselho Nacional de Justiça. Se for promotor de justiça ou procurador da república, se fala em responsabilizá-lo perante o Conselho Nacional do Ministério Público. O mesmo deve ocorrer com os advogados públicos, os quais devem responder perante a sua Corregedoria própria ou pela Ordem dos Advogados.

Neste mesmo pensamento, encontra-se Carlos Eduardo Elias que consigna o seguinte:

Ora, se o TCU pudesse responsabilizar os membros da AGU por reputar insuficiente ou inadequada a sua atuação de assessorar juridicamente a União, então:

a) O TCU teria competência para decidir quais são os casos de responsabilização pessoal dos causídicos.

b) O TCU, em conseqüência, constante coerção inibidora sobre a atividade jurídica da AGU e suprimiria a competência constitucional desta em assessorar juridicamente a União.

c) A CF seria inexplicavelmente desarmônica, pois não teria conferido segurança jurídica prévia à prática dos atos administrativos. De fato, se o advogado público pode ser responsabilizado pelo TCU posteriormente (por vários motivos, entre os quais o de que o TCU – Corte não necessariamente compostas por profissionais do Direito – reputou absurdo determinado entendimento jurídico adotado pelo causídico), a CF não teria conferido ao administrador público qualquer arrimo jurídico prévio para praticar os atos, o que é despropositado. É absurdo pensar que a CF só quis permitir a segurança jurídica quando “Inês já está morta”.

d) Os advogados públicos não gozariam de liberdade para, transitando no terreno peculiar da Ciência Jurídica, apontar a orientação jurídica mais adequada para Administração, o que esvaziaria a competência constitucional de consultoria jurídica do Poder Executivo Federal (art. 131, CF).

e) O TCU poderia, em tese, responsabilizar o próprio Advogado-Geral da União, por este ter exarado eventual parecer vinculante com entendimento jurídico reputado teratológico pela Corte de Contas.

f) O TCU poderia responsabilizar membros do MP e, até mesmo, membros do Judiciário, se entender que suas condutas concorreram para prejuízos aos cofres públicos.[24]

E arremata da seguinte maneira:

54. Não detém, assim, o TCU (órgão cuja composição não é, necessariamente, estruturada por juristas) competência para avaliar a atividade funcional dos juristas integrantes das “Funções Essenciais à Justiça” ou do Poder Judiciário.

55. Caso o TCU depare-se com atuação de jurista constitucionalmente vestido com o mister de “dizer o Direito”, só lhe remanescerá o mister constitucional de “representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados” (art. 71, XI, da CF).

56. No caso dos membros da AGU, a competência para verificar a qualidade dos pareceres jurídicos é da CGAU, de sorte que o TCU, caso entenda inadequada qualquer manifestação jurídica de membro da AGU, deverá limitar-se a remeter sua representação à CGAU.

57. É assim que o Estado Democrático de Direito foi desenhado pela CF, em um harmônico e equilibrado sistema de SEGURANÇA JURÍDICA prévia e posterior aos atos administrativos.[25]

3.2 Limites da Responsabilização

Por fim, verifica-se que o posicionamento do Supremo, conforme acima citado, é autorizar o Tribunal de Contas a responsabilizar os advogados públicos. Para tanto, a responsabilização não é ampla e irrestrita, tendo o STF reduzido o âmbito desse sancionamento apenas para os casos de culpa e erro grosseiro.

Contudo, admitindo a possibilidade de punição do advogado parecerista por culpa (lato senso) e erro grosseiro, verifica-se ainda como necessário reduzir o campo dessa sanção.

 Como sabido, a culpa (lato sensu) é gênero, correspondendo as suas espécies o dolo e a culpa (estrito senso).

O dolo e a má-fé, por certo, não comporta posicionamento em contrário para se admitir a responsabilização. Se o advogado agiu em conluio com fraudes, deve ser responsabilizado. A Constituição, por obvio, não admite que a inviolabilidade da opinião do advogado seja um autorizativo para condutas fraudulentas e criminais.

O problema se encontra na culpa estrito senso. Admitir, pois, que qualquer conduta culposa seja capaz de promover a responsabilização do advogado público é exigir demasiada perfeição humana, a qual não é exigida para outros profissionais no exercício de sua atividade.

Não se quer que a atividade consultiva seja deficitária. Muito pelo contrário, deve ser eficiente e deve promover a melhor orientação possível ao seu assessorado.

O que se deve por em pauta é que não é qualquer ato negligente ou imprudente que deve levar a sua responsabilização. O advogado público, igual a todos os demais profissionais, é humano e está propenso ao erro. Deixar de verificar, por exemplo, um requisito previsto em decreto ou portaria não é condão suficiente para responsabilizá-lo.

Se assim fosse, o advogado parecerista nunca poderia errar.

Imagine um advogado público, atuante no contencioso, apresentando petições iniciais, contestações ou recursos. Nesse caso, por algum equivoco, caso emita um mau posicionamento terá a possibilidade de melhor defende-lo na fase recursal, chamando atenção para a gama de recursos existente no Processo Civil.

Veja que na atividade consultiva não há esse direito de recorrer, de esposar um posicionamento mais consistente, de detalhar melhor a sua argumentação, com uma doutrina mais recente ou posicionamento jurisprudencial atual. A emissão do parecer esgota a sua atividade, não podendo ser desfeito ou repeti-lo. Em uma atividade eminentemente intelectual e de constante criação, entender que qualquer ato culposo possa lhe gerar a responsabilidade é tornar desarrazoado a atividade consultiva em comparação a atividade contenciosa, ambas exercidas pelo mesmo profissional: o advogado.

O que se quer a defender é que a análise da culpa estrito senso seja sempre analisada no caso concreto em conjunto com o erro grosseiro.

Isto é, para se responsabilizar o advogado consultivo por culpa estrito senso, seria necessário analisar se há também presente o erro crasso. Simples atos de negligência, deixando de observar simples requisitos licitatórios não teria o condão de levar ao sancionamento do advogado, mas somente aqueles atos que expusessem um erro absurdo por parte do mesmo.

Segundo o dicionário Bueno[26], o “erro grosseiro” é realizado por aquele que demonstra ignorância, estupidez. Já o “erro crasso”, consoante o mesmo, significa se tratar de erro muito grave.

 Portanto, os atos capazes de levar a responsabilização do parecerista são apenas aqueles derivados de culpa e erro grosseiro (destacando a conjunção aditiva), considerados tão somente aqueles emanados de uma falha muito grave.

Sob a orientação de Lucas Rocha Furtado[27], o erro grosseiro poderá ser aplicado nas hipóteses em que a manifestação jurídica corresponda a uma tese jurídica absurda; teratológica; contrária a lei e sem qualquer justificativa razoável; que já tenha sido rejeitada pela jurisprudência, desde que amplamente divulgada; ou contrária a Súmula Vinculante, Orientação Normativa ou Parecer Normativo, salvo nas situações de  distinguishing.

Se, pelo exposto, a tese ventilada for razoável, defensável em jurisprudência e doutrina abalizada, ainda que contrária a lei (mas conforme a Constituição ou entendimento sistemático do ordenamento), não há que se falar em responsabilização do parecerista, sob pena de violação do art. 133 da Carta Maior.

Conclusão

Tratou o presente artigo de analisar os aspectos constitucionais e legais da atividade consultiva, levando em consideração a sua dinâmica e a nova roupagem conferida pela Constituição.

Por esta razão, o próprio pensamento gerencial não mais comporta decisões sem alicerces de uma atividade consultiva. O gestor deve estar sempre calçado com todos os dados e nuances para que a sua escolha seja a mais correta possível.

No âmbito do direito público, a ideia de planejamento, aliada a uma atividade consultiva eficiente, vem ganhando relevos ainda maiores. A eficiência da máquina do Estado, hodiernamente, vem dependendo ainda mais de um assessoramento técnico para a realização das missões estatais, assim como da implementação de suas políticas públicas.

De maneira mais específica, os temas relativos à licitação e contratos administrativos também vem ganhando dimensão relevante, de maneira que o legislador, verificando a complexidade da matéria, exigiu a manifestação jurídica obrigatória na análise de atos convocatórios (editais e convites) e de contratos  administrativos (além dos convênios).

Por isso que a atividade consultiva, pós 88, encontra-se em perene consolidação. A ideia de fomentar o planejamento e calçar o gestor com dados jurídicos somente elevou a força da Consultoria.

Contudo, o fomento pelo fenômeno da prevenção é que pode ser o marco para um Estado mais eficiente. Dai, novos desafios se encontram à frente, como, por exemplo, uma participação mais efetiva na formulação e implementação das políticas públicas, através da ampliação de ações pró- ativa do Estado; uma articulação entre os órgãos centrais, de execução e os descentralizados, além de um maior contato e intercâmbio entre as atividades consultivas e contenciosas.

Não se pode olvidar, ainda, que a atividade consultiva, no Estado democrático de Direito, pode levantar voos ainda maiores, produzindo um aprofundamento do trabalho de mediação e acordos administrativos, o que leva ao objetivo de prevenir riscos jurídicos – constitucionais imediatos e mediatos.

Para tanto, a atividade do consultor jurídico deve ser de liberdade técnica. A sua produção intelectual deve ser levada ao interesse do Estado, não podendo ficar sujeita a responsabilização ampla e genérica.

No presente artigo, se buscou orientar, através da análise jurisprudencial e doutrinária, que essa responsabilização somente pode estar a cargo do órgão próprio de correição, pois, sendo sua função essencial à justiça, não cabe a competência do Tribunal de Contas para censurar a opinião do advogado.

Embora este não seja o posicionamento atual do Supremo, o fato é que a Corte Maior vem delimitando a responsabilidade do parecerista, apenas para as hipóteses de dolo, culpa e erro crasso.

Para tanto, a responsabilização do advogado público ainda merece maior âmbito de restrição. Veja que o art. 133, da Constituição, prevê a imunidade de opinião do advogado. Dessa sorte, a regra do ordenamento é a inviolabilidade e a exceção é a responsabilidade.

Assim, para não se tornar o comando constitucional esvaziado é que se buscou delimitar o âmbito dessa responsabilização, de maneira que, a exceção do dolo, má fé e conluio, a culpa estrito senso deve ser analisada sempre em conjunto com o erro crasso.

Não se pode elevar a atividade consultiva a uma necessária perfeição humana, embora o intuito é que ela seja a mais eficiente possível. Dai que o parecer exarado com ausência de meros requisitos, não tem o condão de levar a responsabilização do consultor jurídico.

Dessa forma, o erro grosseiro deve ser também analisado sob essa ótica, considerando apenas responsabilizado as teses jurídicas teratológicas, desprovidas de alicerce jurisprudencial ou doutrinário e sem qualquer razoabilidade.

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