1. INTRODUÇÃO  

A questão dada é de grande polêmica, é preciso compreender o conceito de ordem pública e de prequestionamento, até para elucidar melhor o tema, que, existe um grau muito grande de complexidade.

Existem duas correntes para a definição do prequestionamento segundo Brunno Matos e Silva, a primeira corrente afirma ser o prequestionamento decorrente de um ato da parte, ou seja, decorre da parte ter suscitado previamente uma questão. Portanto, considera-se matéria prequestionada a que a parte suscitou antes de ter sido prolatada a decisão que será objeto de recurso especial ou extraordinário. Assim, de acordo com essa orientação, mesmo se o tribunal não apreciar a questão, a parte poderia interpor recurso especial ou extraordinário com fundamento na questão não apreciada, uma vez que, antes do julgamento do tribunal de apelação, a parte prequestionou a matéria, isto é, suscitou a questão.

A segunda corrente afirma, que prequestionamento é a efetiva apreciação de uma questão por parte do órgão julgador. Assim, se o órgão julgador apreciou uma determinada questão, existe prequestionamento: a matéria foi contemplada pelo órgão julgador. Como se pode perceber, para essa corrente o prequestionamento ocorre em decorrência de um ato do julgador e não da parte, embora a atuação do julgador seja, na maior parte dos casos, decorrente de um pedido da parte.

Conforme Fábio Ramazzini Bechara a ordem pública enquanto conceito indeterminado, caracterizado pela falta de precisão e ausência de determinismo em seu conteúdo, mas que apresenta ampla generalidade e abstração, põe-se no sistema como inequívoco princípio geral, cuja aplicabilidade manifesta-se nas mais variadas ramificações das ciências em geral, notadamente no direito preservado, todavia, o sentido genuinamente concebido. A indeterminação do conceito sugere uma aparente insegurança jurídica em razão da maior liberdade de argumentação deferida ao intérprete, pois, evidente a eficiência e o perfeito ajuste à historicidade dos fatos considerada. Assim, em simples palavras a ordem pública nada mais é que o estado social que resulta da relação que se estabelece entre os representantes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como governantes, e os particulares, como governados, no sentido da realização dos interesses de ambos. A ordem pública é uma conseqüência da ação de autoridade sobre os particulares para lhes regular ou modificar a ação. Dessa intervenção, origina-se um estado social, que é a ordem pública.

2. DESENVOLVIMENTO

Nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição Brasileira, o Recurso Extraordinário  é cabível quando se alegar que a decisão de Tribunal a quo:

• a) contrariar dispositivo da Constituição do Brasil;
• b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
• c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.
• d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Se o caso admita e exija a interposição simultânea do Recurso Extraordinário e o Recurso Especial, ambos deverão ser entregues aos respectivos órgãos competentes dentro do mesmo prazo recursal, sendo que serão julgados autonomamente.

Será julgado, em regra, primeiro o Recurso Especial, para que depois, caso não tenha sido prejudicado, seja julgado o Recurso Extraordinário.

Outro requisito de adminissibilidade do RE é a Repercussão Geral demonstrada no art. 102, III, § 3º incluída na Constituição de 1988 pela emenda constitucional 45 de 2004 e art. 543-A do CPC, onde para ser admitido o RE a parte deverá demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

O Recurso Extraordinário tem apenas o efeito devolutivo, para se agregar efeito suspensivo a este recurso é necessário o ajuizamento de uma ação cautelar inominada no Supremo (hipótese de cautelar incidental). Dessa forma, considerando precisamente o recurso, este apenas devolve ao Poder Judiciário a apreciação da matéria recorrida, mas não suspende a execução da decisão contestada, conforme o art. 542, § 2°, do Código de Processo Civil Brasileiro.

 Com toda essa dinâmica percebe que não se pode ser imediatista e responder de imediato a questão mas uma vez que a pergunta se refere a possibilidade entendendo todo o envoltório do prequestionamento e da ordem pública bem como do processual civil como dimensão percebe no mérito da questão que ainda que a posição predominante nos tribunais superiores é de que é imprescindível o prequestionamento para o recebimento do recurso extraordinário, independentemente de haver matéria de ordem pública não decidida a ser analisada, a  resposta da pergunta tem que ser positiva, assim reza o Nelson Luiz Pinto, que se expressa do seguinte modo: 

“Relativamente às questões de ordem pública, que, por disposição legal, devem ser conhecidas e decretadas até mesmo “ex officio” em qualquer tempo e grau de jurisdição (art.267, § 3.°), que são, essencialmente, os vícios positivos de existência e de validade do processo, bem como a presença dos pressupostos processuais negativos, deve ser dispensado o requisito do prequestionamento, devendo o Superior Tribunal de Justiça, até mesmo de ofício, conhecer dessas questões, evitando-se, assim, o trânsito em julgado da decisão viciada, que poderá ensejar a propositura de ação rescisória (art. 485, V, do CPC)". Mais a frente, afirma: "As condições da ação e os pressupostos processuais devem, necessária e obrigatoriamente, ser objeto de exame ex officio por qualquer juiz ou Tribunal, antes de se adentrar o julgamento do mérito, independentemente de ter havido ou não requerimento das partes. Assim, pode-se dizer que essas matérias de ordem pública estariam, por força de lei, implicitamente prequestionadas em toda e qualquer decisão de mérito" .

.         As questões de ordem pública estão acima dos interesses privados, tratando sobre as condições da ação e aos processos de constituição e desenvolvimento válido do processo, de interesse do próprio Estado e da sociedade, visando a preservação e estabilidade do ordenamento jurídico para conferir segurança aos litigantes e o acesso à ordem jurídica justa. Tamanha é a importância das matérias de ordem pública que foi instituída pela lei a possibilidade de o juiz ou tribunal conhecê-las de ofício a qualquer tempo do processo,não operando a preclusão, conforme se verifica os artigos 301, § 4º e 303, II do Diploma Processual Civil e de princípios incrustados na própria Constituição Federal.        

Com isso o requisito intrínseco do recurso extraordinário é o prequestionamento, devendo o tema a ser analisado em sede do mencionado recurso, ter sido argüido nas instâncias inferiores, sobre pena de tratar-se de matéria nova não sujeita a recurso, exceto quando a questão federal ou constitucional surja no acórdão recorrido. Nesta ocasião chocam o princípio do dispositivo, que institui que o âmbito dedevolutividade do recurso extraordinário, na perspectiva vertical, é bem restrita, e as garantias sociais inseridas nas matérias de ordem pública, que podem ser apreciadas ex officio pelo órgão julgador a qualquer ocasião. Ora, se a partir do ato processual inquinado de nulidade os  demais se torna mim prestáveis a gerarem efeitos, como pode o recurso extraordinário não ser recebido sob o argumento de falta de prequestionamento, sendo que a nulidade absoluta deve ser reconhecida de ofício?  Além do mais, se as questões de ordem pública devem ser apreciadas de ofício, e o Tribunal recorrido não o fez, deve o STF apreciar o recurso extraordinário sob o argumento de que há prequestionamento implícito, posto que teve omissão do órgão julgador quanto a matéria da qual deveria ter decidido, qual seja, a matéria de ordem pública, mesmo que não suscitada pela parte recorrente, tendo em vista o princípio constitucional da motivação das decisões.

3. CONCLUSÃO 

Em desfecho, como já expressado a questão da admissibilidade ou não do Recurso Extraordinário, contendo matéria de ordem pública ainda que não prequestionada, assenta de uma direção como norma o princípio, “iura novit curia”  arts. 515, parágrafos, 2º do CPC  a que se acrescenta o assunto de que o âmbito da devolutividade desses recursos, na aparência vertical, é bem restrita; e de outra direção, como exceção,  àquilo que é possível conhecer de ofício de tais temas, a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, arts. 113; 219, §5º; 267,§3º), é o melhor que se pode fazer.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

http://www.brunosilva.adv.br/prequestionamento/prequestionamento.htm

Bechara, Fábio Ramazzini. Prisão Cautelar, p. 97 a 100.

Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis, p.28 

MENDONÇA, Paulo Halfeld Furtado de. 

Questões de ordem pública e a competênciarecursal dos tribunais de superposição.

Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1437, 8 jun.2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9992>. Acesso em: 24 maio 2011.