INTRODUÇÃO 

 As recentes alterações ocorridas no Código de Processo Penal, com o advento da Lei 12.403/11, alteraram significativamente as regras das prisões cautelares, em especial a prisão preventiva, ampliando o interesse sobre o assunto.

Sendo assim, ressalta-se que houve modificação significativa no tocante à legitimidade, pois se aumentou o leque de interessados que pode requerer a cautelar preventiva, bem como se limitou a possibilidade de decretação de ofício pelo julgador, assuntos que serão abordados a seguir.

LEGITIMIDADE

A atual redação do art. 311 do Código de Processo Penal ampliou os legitimados para requerem a prisão preventiva, incluindo dentre eles o assistente de acusação. A previsão é criticada por grande parte da doutrina, os quais alegam que o assistente da acusação não poderia se intrometer na situação prisional do agente (Távora, 2011, p. 392).             

No entanto, a modificação é positiva, porquanto o interesse da vítima não pode ficar limitado a aspectos pecuniários. Do mesmo modo, a alteração está em consonância com a reforma introduzida pela Lei 11.690/2008, a qual previu uma maior preocupação com a vítima, com a necessidade de comunicação do ofendido da entrada e saída do réu da prisão, por exemplo.

Nesse diapasão, referindo que o interesse da vítima não se resume apenas à indenização dispõe Andrey Borges Mendonça:

O legislador demonstra, com tal alteração, que está completamente superada a ideia de que o assistente de acusação somente teria interesse em aspectos pecuniários e de indenização. Como já assevera a jurisprudência do STJ e do STF, a atuação do assistente justifica-se pelo desejo legítimo de buscar justiça, e não apenas eventual reparação cível. (Mendonça, 2011, p.226).

De outro lado, restringiu-se a possibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo julgador. Agora, tal medida só é possível no curso da ação penal. Então, antes de iniciada a ação penal somente com representação da autoridade policial, requerimento do Ministério Público ou do querelante.

A modificação é benéfica, pois atribuir a possibilidade de decretação de oficio da cautelar preventiva violava o sistema acusatório, haja vista que deve haver nítida separação entre o órgão acusador e o órgão julgador.

Logo, durante a ação penal, o Juiz somente poderá decretar a prisão preventiva de ofício de maneira excepcional, com base no poder geral de cautela do julgador, sob pena de ferir a imparcialidade e neutralidade que lhe são inerentes.

Diante da restrição mencionada cabe uma indagação: a impossibilidade de decretação da preventiva de ofício pelo Magistrado, também se aplica à conversão da prisão em flagrante em preventiva?

Prevalece o entendimento de que sim. Portanto, o Julgador ao receber o auto de prisão em flagrante não pode converter diretamente a prisão em flagrante em preventiva, sem requerimento do Ministério Público, representação da autoridade policial ou requerimento do ofendido, no caso de ação privada.

Esse é o posicionamento de Renato de Brasileiro de Lima:

Em síntese, para que seja possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, que não pode ocorrer de ofício, sob pena de violação ao sistema acusatório, é indispensável prévia representação da autoridade policial, referendada pelo Parquet, ou requerimento do Ministério Público ou do ofendido- nesse caso, apenas nos crimes de ação penal privada. (Lima, 2012, p.1306/1307)

No entanto, pensamos que a mera conversão da prisão em flagrante em preventiva não é equivalente à decretação de ofício, quando ainda não iniciada a ação penal. Desse modo, correto o posicionamento de Andrey Mendonça:

Nem se alegue que a possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, prevista no art. 310, inc. II, durante o inquérito, seja um permissivo para a atuação de ofício do magistrado. Em verdade, na hipótese do art. 310, já houve uma prisão anterior em flagrante, de sorte que o magistrado não esta tomando qualquer iniciativa. A prisão em flagrante já foi realizada por qualquer do povo pela autoridade policial e o magistrado, em verdade, apenas verifica se há necessidade de sua manutenção. O que o legislador chama de “converter” deve ser compreendido no sentido de verificar os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. (Mendonça, 2011, p.228)

CONLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que a reforma ocorrida no ponto em relação à legitimidade é boa, porquanto é justo que a vítima tenha interesse na prisão preventiva do acusado, haja vista que o interesse do ofendido não se resume ao âmbito pecuniário.

Já a impossibilidade de decretação da prisão preventiva pelo Juiz de ofício, durante as investigações, corrige o equívoco do legislador e se mostra compatível com o sistema acusatório vigente no nosso ordenamento jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Método, 2006.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Processual Penal . 2 ed. São Paulo: RT, 2005;

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2 ed. Niterói/RJ: Impetus, 2012;

LOPES .JR, AURY,  Direito Processo Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013;

MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. Rio de Janeiro: Método, 2011;

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Criminal. 10 ed.São Paulo: RT, 2013.

TÁVORA, Nestor, e ARAÚJO, Fábio Roque. Código de Processo Penal para Concursos. 2 ed.  Salvador: 2011;