A mistanásia, para uns provém do grego mis (que significa “infeliz”), para outros, do radical também grego  mys (“rato”). O sentido vai além do contexto médico-hospitalar, diigindo-se à uma morte miserável, por falta de condições, aos que morrem de fome, aos mortos nas torturas de regimes políticos etc.

A mistanásia pode ser entendida como uma eutanásia social e abrangeria as vítimas do erro médico, os condenados a pena de morte e as vítimas da eutanásia nazista.

1.2.1. Espécies

1.2.1.1. Quanto ao Modo de Atuação do Agente

Quanto à forma de atuação do agente, a eutanásia pode ser ativa ou passiva. Dá-se a eutanásia ativa, quando o ato é decorrente de uma conduta positiva, comissiva.

Dá-se a eutanásia passiva, quando a morte é decorrente de uma conduta omissiva, omitem-se ou suspendem-se arbitrariamente condutas ainda indicadas para o benefício do paciente.

Em ambos os casos, o objetivo é o de promover a morte a fim de pôr termo ao sofrimento do paciente.

Faz-se necessário diferenciar a eutanásia passiva das condutas médicas restritivas que caracterizam a ortotanásia. Nesta última, não há o desejo de matar, mas sim o desejo de não prolongar indevidamente a vida daquele que se encontra em esgotamento físico. As condutas médicas restritivas são baseadas em critérios médico-científicos, optando-se conscientemente pela sua não utilização quando a medida não mais trouxer benefícios ao paciente. Há um objetivo médico quando não se pode mais obter a cura.

Esta diferença é necessária para que os casos tenham tratamento jurídico adequado: a licitude da ortotanásia e a ilicitude da eutanásia passiva.

1.2.1.2. Quanto à Intenção do Agente

Quanto à intenção do agente, a eutanásia pode ser indireta ou direta. Ocorre a eutanásia indireta ou de duplo efeito, quando a dose da medicação ministrada  com  o  objetivo  de  minorar  a  dor  do  paciente,  sem  a  intenção  da ocorrência da morte, acaba por apressar a morte do paciente. Neste caso, faz-se necessário o consentimento do paciente ou da família, que deverão ser orientados sobre os riscos da medicação adotada. É opção do paciente receber   ou não o analgésico que poderá vir a encurtar o seu tempo de vida ou de ser ver privado de consciência.

Na eutanásia de duplo efeito, a morte é efeito indireto da conduta. A eutanásia direta é a utilização de drogas em doses letais, a intenção do agente é acabar com a dor de forma definitiva.

1.2.1.3. Quanto à Vontade do Doente

Quanto à vontade do agente, a eutanásia pode ser voluntária ou involuntária. A eutanásia voluntária é  solicitada pelo paciente, em pleno gozo de sua capacidade.

A eutanásia involuntária é aquela realizada por decisão de outra pessoa que não o paciente que provavelmente não está em condições de decidir, seu representante legal.

O ato realizado contra a vontade do paciente não pode ser caracterizado como eutanásia. Neste caso, o motivo piedoso não está presente, uma vez que o paciente  pode  não  considerar  seu  sofrimento  insuportável,  preferindo  manter-se vivo.

Esta classificação em eutanásia voluntária e involuntária apresenta divergências. Há entendimentos que classificam a eutanásia voluntária como aquela solicitada pelo paciente ou seu representante. A involuntária seria decidida por outras pessoas, como médicos e enfermeiros.

1.2.1.4. Quanto à Finalidade do Agente

Uma das classificações mais conhecidas quanto á finalidade do agente é a adotada por Luis Jimenez de Asúa em Liberdad de Amar y Derecho a Morrir. Nessa obra, o autor a classifica em três formas: libertadora, eliminadora e econômica:

A libertadora ou terapêutica tem o objetivo de livrar o doente de um sofrimento insuportável que de outro modo não pode ser contido.

A eliminadora, também chamada por autores de eugênica ou selecionadora, tem por objetivo acabar com os portadores de anomalias genéticas, com vítimas de doenças contagiosas e mesmo de “criminosos”, com vistas ao melhoramento da espécie. 

A econômica visa acabar com aqueles que representam uma carga social, com o objetivo de liberar os recursos materiais e humanos que eles vinha utilizando. É o caso de idosos, inválidos de indivíduos em coma ou estado vegetativo.

Observa-se que nas eutanásias eliminadora e econômica não há a manifestação de vontade do paciente, descaracterizando, assim, o caráter misericordioso da eutanásia.

Quando há antecipação da morte de indivíduos desprestigiados por suas características físicas ou mentais, quando é realizada sem o conhecimento do doente, a morte pode ser caracterizada como eugênica ou caso o objetivo seja o de desocupar leitos hospitalares, liberando a família dos encargos financeiros, a morte pode ser caracterizada como eutanásia econômica.

A eutanásia eugênica e a econômica vão contra os direitos básicos do ser humano, entre eles, a vida, a liberdade e a igualdade.

1.3. O SUICÍDIO ASSISTIDO

O suicídio medicamente assistido é comumente citado em estudos sobre a eutanásia, pela situação em comum da existência de um paciente em grande sofrimento, por conta de uma doença incurável. A diferença está no fato de no suicídio assistido a morte ser provocada pelo próprio indivíduo enfermo, e o terceiro, geralmente o médico, irá ajudá-lo materialmente para o fato, comovido com o desespero do doente.

O termo assistido vem da ideia de ajudar ao doente a realizar o seu intento, seja de forma material ou na orientação através dos conhecimentos. 

Villas-Bôas (2005), relata um caso de suicídio assistido ocorrido na Espanha, em  1998,  que  veio  a  renovar  a  discussão  sobre  o  tema:  Ramon  Sampedro tornara-se tetraplégico aos vinte e cinco anos, após um mergulho em águas rasas, e durante vinte e nove anos sobreviveu nessa condição, tendo sempre manifestado, com determinação e serenidade, o desejo de pôr termo à vida. Não se tratava de paciente deprimido, lia bastante e vivia cercado de amigos   chegava a escrever cartas, sustentando a caneta com a boca. Ele solicitara em juízo a obtenção de auxílio para morrer, já que sua condição física o impedia de realizar o feito sozinho.

O andamento processual já durava cinco anos e Ramon não conseguia a autorização desejada. Ramon conseguiu, então, organizar todo o procedimento necessário entre seus amigos, ficando cada um encarregado de uma etapa, desde a compra do veneno até o posicionamento do canudo em sua boca, de modo que se diluísse a ação delitiva. Ramon redigiu uma carta, explicando sua decisão e providenciou que uma câmera de vídeo instalada no quarto fosse ligada a tempo de filmar o momento em que ele, sozinho, sorvia o veneno, até sua morte. Uma amiga de Ramon chegou a ser indiciada, mas, como nada se pôde comprovar, o processo foi  arquivado. Uma pesquisa realizada na época demonstrou que 75% dos espanhóis se opunham à abertura  de processo no caso e que 67% dos entrevistados se mostravam favoráveis à impunibilidade na eutanásia voluntária e no suicídio assistido.

II - CONSIDERAÇÕES NORMATIVAS MÉDICAS E JURÍDICAS RELACIONADAS À EUTANÁSIA 

2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

No título II da Constituição da República Federativa do Brasil, referente aos direitos e garantias fundamentais, no caput do artigo 5º, declara o direito à vida como o primeiro direito fundamental, a saber: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade(...)”.

O direito à vida é um bem indisponível e inviolável, vedado, portanto, ao ser humano, o direito de dispor da própria vida, uma vez que tem-se a proteção do Estado desde a concepção até a morte. Zelar pela vida de todos os cidadãos é dever fundamental do Estado.

Direito à vida ou direito à liberdade? Qualquer decisão deve ser tomada com base na dignidade da pessoa.

A indisponibilidade do bem vida deve ser entendida como a impossibilidade de abdicar definitivamente e irrestritivamente de seu direito. O art. 6 do Código Civil declara que a existência da pessoa natural termina com a morte.O paciente terminal, em agonia, em grande sofrimento, ainda tem vida, portanto, mantém a personalidade jurídica.

Não se pode reduzir a definição do fenômeno da vida e da morte a uma abordagem exclusiva, dada a sua complexidade, exigindo, portanto, a contribuição de diversas áreas. Assim, a Bioética surge para “trazer critérios éticos e morais à investigadores e profissionais, propondo limites ao técnico e científico no sentido de que a dignidade e a vida humana seja um prius sobre qualquer outro valor” (Santos, 1999, p. 265-266). E para regular as relações à luz dos princípios da Bioética, surge o Biodireito, “(...) a Ciência que tem por objeto a fundamentação e pertinência das normas jurídico-positivas de ‘lege ferenda’ e de ‘lege lata’ para lograr e verificar sua adequação aos princípios e valores da Ética em relação à vida humana, isto é, sua adequação aos valores da Bioética” (Vila-coro, apud Santos, 1999, p. 256).

A  rapidez  das  descobertas  científicas   exige  posicionamentos  jurídicos precisos que, muitas das vezes, ainda não estão devidamente normatizados pelo Direito. Assim, caberia à Bioética “pensar” os fatos, estimulando e dinamizando o sentimento social que os envolve; e ao Biodireito caberia normatizar o resultado do pensar: manipulação de genes, embriões e fetos humanos, reprodução assistida, clonagem, transplante de órgãos, eutanásia.

Há quatro princípios básicos, clássicos da bioética, a serem seguidos para nortear decisões a serem tomadas perante um paciente: a beneficência, a não- maleficência, a autonomia e a justiça.

A beneficência visa a promover o bem do outro, o bem identificado com a cura, a melhora, a promoção da vida e da saúde.

A não-maleficência afirma que é dever do médico usar seus conhecimentos para não prejudicar, não causar o mal. Aqui, o médico deverá nortear suas decisões para evitar intervenções que não poderão reverter o quadro do paciente, priorizando cuidados de alívio e conforto.

A autonomia relaciona-se com a capacidade de autodeterminação do indivíduo. Por esse princípio, o paciente é tido como uma pessoa apta a decidir acerca do seu destino, da conveniência de se submeter ou não a tratamentos específicos, conforme seus valores pessoais e dentro dos limites legais , após o devido esclarecimento feito pelo seu médico.

Para que haja autonomia, é necessária a existência do consentimento informado, que deve ser livre, expresso e esclarecido. É preciso que o paciente saiba com o que está concordando ou discordando, após todos os esclarecimentos do médico, de forma clara e em linguagem acessível. O consentimento deve ser feito por pessoa legalmente capaz, deve ser livre, voluntário. Também deve ser renovável a cada novo procedimento e revogável a qualquer tempo.

Não se pode decidir em proceder à eutanásia baseando-se simplesmente no princípio da autonomia.  Mas a aplicabilidade do princípio é válida quando da recusa pelo paciente de determinado procedimento médico. Se o paciente insiste em prolongar a vida, é porque isto representa benefício para ele.

Quando a família interfere, solicitando o prolongamento da existência, mesmo que os procedimentos não acrescentem benefícios efetivos para o paciente, deve-se basear a decisão pelo princípio da não-maleficência, visando aos melhores interesses do doente.

O  princípio  da  autonomia  envolve  questões  valorativas  e  vontades  do paciente. A atuação do médico procurará garantir não somente o benefício físico, mas o bem-estar geral da pessoa.

O artigo 15 do Código Civil de 2002 dispõe, remetendo implicitamente à noção de autonomia, que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

Observa-se também, a relevância dada ao consentimento, principalmente tratando-se de paciente capaz, enfatizando-se a beneficência, exceto em caso iminente de perigo de vida (Código Penal, artigo 146, parágrafo 3º, I), quando é permitida a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, II, declara que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lê”.

Pode-se inferir que não pode haver lei que obrigando às pessoas a se submeter a todos os tratamentos possíveis, ainda que expressamente contra sua vontade e sem confirmação da melhora terapêutica. A dignidade humana não estaria sendo violada quando a recusa do paciente se baseia na ausência de expectativas reais de melhora?

O princípio da justiça relaciona-se com a distribuição eqüitativa dos benefícios, riscos e encargos proporcionados pelo serviço de saúde, de forma que todos possam ser beneficiados por ele, encontrando guarida nas normas que asseguram a todos o acesso à saúde.

Dada a limitação dos recursos disponibilizados pelo serviço de saúde, é necessário  organizar  a  sua  distribuição  da  forma  mais  equilibrada  e  eficiente possível. Esta iniciativa cabe ao tanto ao Governo, através da implantação de políticas públicas de saúde e destinação de recursos como também cabe à unidades de saúde, através das equipes médicas, assistenciais na distribuição de vagas, medicações, atenção médica etc.

Todos os princípios têm aspectos subjetivos, devem ser bem avaliados para que sua aplicação tenha por objetivo um tratamento digno ao ser humano enfermo. O bom–senso deve basear as decisões referentes ao paciente terminal, sua autonomia, e a beneficência e a não–maleficência da conduta médica. O princípio da justiça aplicar-se-ia ao saber que o doente terminal tem tanto direito ao leito hospitalar quanto qualquer outro paciente, estando-se ciente de que os recursos utilizados lhe são benéficos.

Segundo estudiosos da matéria, o Código de Ética Médica de 1988 consiste em um modelo benigno-humanitário, enfatizando   os princípios bioéticos da beneficência  e  da  não-maleficência,  com  vistas  ao  bem-estar  do  paciente.  O princípio da autonomia está presente em diversos artigos, mesmo para procedimentos simples, sendo dispensado no risco iminente de vida.

Assim dispõe o art. 6º, no Capítulo I:

E assim dispõe o art. 66, no Capítulo V:

Assim o Código de Ética Médica brasileiro proíbe terminantemente a eutanásia. Mas há a preocupação com o sofrimento do paciente terminal, disposto em seu art. 61, parágrafo 2º:

Indiretamente podemos concluir que o Código de Ética Médica é contra a distanásia e ao tratamento fútil, quando em seu art. 60, é vedado ao médico complicar a terapêutica desnecessariamente: 

Duplo entendimento pode ser obtido a partir do art. 57:

Para aqueles que se opõem à limitação terapêutica, o texto obrigaria o uso de todos os procedimentos médicos disponíveis para prolongar o maior tempo possível a vida do paciente.

Para aqueles que adotam a perspectiva humanitária, agir a favor do paciente não é desrespeitar sua vontade e sua dignidade de ser humano, mas sim utilizar os procedimentos médicos existentes para o seu efetivo benefício.

2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E EUTANÁSIA

2.2.1. Responsabilidade Civil

Segundo Cavalieri (2005) “Responsabilidade Civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário” (p. 24).

O dever jurídico deve ser entendido como a conduta externa de uma pessoa imposta pelas normas, por exigência do convívio em sociedade. A violação de um dever jurídico (originário) configura o ilícito, que, poderá acarretar um dano, gerando um novo dever jurídico (sucessivo), o de reparar o dano. O responsável será a pessoa que deverá ressarcir o prejuízo que foi causado pela violação de um dever jurídico originário.

A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado estiver previsto em contrato, e responsabilidade extracontratual quando o dever jurídico violado estiver previsto na lei ou na ordem jurídica e não em um contrato.

Quando contratual, pode ser de obrigação de meio ou de resultado. A obrigação de meio é caracterizada quando a parte contratada procede com todos os cuidados necessários para que a obrigação seja cumprida, mesmo que o resultado não seja alcançado. Já a obrigação de resultado é aquela cujo objetivo é alcançar o resultado que foi contratado.

Na responsabilidade objetiva, todo dano deve ser reparado, desde que haja um nexo causal com a conduta do agente, independentemente  de  culpa, observando-se os casos de exclusão do nexo de causalidade (caso fortuito ou força maior, fato exclusivo da vítima ou fato de terceiro).

O principal pressuposto exigido na responsabilidade civil subjetiva é a culpa, abrangendo não só a culpa stricto sensu, como também o dolo. Neste caso, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente.

2.2.2. Responsabilidade Civil do Médico

O  Código  do  Consumidor  (Lei  n.  8.078/1990),  em  seu  art.  14,  §  4º, estabeleceu a responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais prestadores de serviços.

A relação entre médico e paciente é contratual, não cabendo, no momento, discussões acerca da natureza jurídica do contrato.

A cura ou salvação de um doente não pode ser prometida por um médico. O profissional de saúde não pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá- lo, principalmente quando em estado grave ou terminal. A obrigação do médico será a de proporcionar todos os cuidados e conselhos ao paciente, de acordo com as regras e os métodos da profissão. Assim sendo, a obrigação assumida é de meio, não se caracterizando o inadimplemento contratual, se o tratamento não produziu o efeito esperado (a cura) .

A responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada, cabendo ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado não esperado do tratamento teve por causa a negligência, a imprudência ou a imperícia do médico, apesar dos recursos médicos e científicos disponíveis.

Segundo Cavalieri (2005, p. 394):

Assim, o médico que agir sem cautela necessária, será imprudente, seu ato será caracterizado pela intempestividade, precipitação, insensatez ou desconsideração. É um ato comissivo.

A negligência é um ato omissivo, caracterizado pela inércia, passividade, inação ou indolência do médico.

E a imperícia é a falta de observação das normas, por despreparo prático ou por insuficiência de conhecimentos técnicos.

A prova de culpa não é fácil de ser produzida, um, por ser a matéria essencialmente técnica e dois, porque os Tribunais são severos na exigência de prova.

A responsabilização do médico só tem sido admitida quando é demonstrado o erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada, no tratamento que foi utilizado ou   por omissão nos cuidados que deveriam ter sido dispensados ao paciente.

Decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conhecer do Recurso Especial assim ementado (REsp 914329 / RJ- RECURSO ESPECIAL - 2007/0001491-8):

Conforme a complexidade do caso, poderá o juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor, conforme expresso no art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor. Cumpre destacar que a inversão do ônus da prova não é automática, tornando-se, entretanto, possível num contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

A atividade médica tem o chamado risco inerente, que é o risco decorrente da própria natureza do serviço e ao seu modo de prestação. Para não responder pelos riscos inerentes, deve o médico prestar ao paciente todas as informações necessárias sobre a terapia ou cirurgia indicada para o caso, seus riscos e os resultados possíveis, dele obtendo o chamado consentimento informado, conforme já relatado anteriormente. A título de exemplo assim fundamentou seu voto o Exmo. Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, (REsp 436827 / SP -RECURSO ESPECIAL -2002/0025859-5):

Enfim, quando através  de  suas  práticas,  o  médico  vir  a  causar  dano  ao paciente, ele poderá ser responsabilizado, tanto nas esferas ética, civil e penal. Eticamente, será julgado pelo Conselho Regional de Medicina, civilmente, poderá ser punido com penas pecuniárias, e penalmente quando sua atividade estiver inserida em algum delito tipificado em nosso Código Penal.

2.2.3. Responsabilidade Civil do Médico e Eutanásia

O art. 935. do Código Civil dispõe que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. Pode o profissional médico vir a ser absolvido no crime, mas se for condenado, não mais se discute a responsabilidade civil, conforme disposto no citado artigo.

Penalmente, a eutanásia é considerada homicídio privilegiado. Para aferir a responsabilidade do médico, deve-se considerar o ato ilícito homicídio privilegiado, os danos causados e, logicamente, o nexo causal entre esses dois elementos.

Conforme o Código Civil, sendo a eutanásia considerada homicídio, na esfera civil gerará os seguintes efeitos:

E é complementado:

O médico que pratica a eutanásia deverá reparar financeiramente os seus atos, uma vez que as sanções, no Direito Civil, são de natureza pecuniária. A comprovação do dano é uma tarefa árdua, dada a dificuldade em mensurar a extensão dos danos causados a terceiros. Mas, se o dano para a vítima se constituir de morte, o direito de exigir a reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança, ou seja, a prestação de alimentos será devida, em caso de morte, a quem a vítima os devia, ou aos que dela eram economicamente dependentes.

Na prática, observa-se que o caso só é discutido juridicamente quando a questão é levantada pela imprensa. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A possibilidade de manipulação cada vez mais intensa do final da vida humana, antecipando-a ou prolongando-a, nem sempre em condições favoráveis de sobrevida, traz à tona uma série de questionamentos, levando-nos a refletir sobre o papel de todos os envolvidos em tal processo: o paciente, os familiares, os médicos.

A tecnologia médica mudou radicalmente o processo do morrer. A morte, antes um evento familiar, em que todos compartilhavam do momento final do paciente,   tornou-se   institucionalizada,   solitária.   Esta   medicalização   da   morte colocará o médico em posição de destaque dentro desta situação de vida e morte. O médico é quem preside a morte do enfermo. Portanto, está sob seu poder, decretá- la.

A eutanásia ameaça o maior bem do homem, a vida, e envolve questões não apenas sobre os direitos e interesses de pessoas em particular, mas sobre a importância intrínseca da vida humana.

Não  há  um  conceito  unânime  sobre  a  eutanásia,  uma  vez  que  diversos autores a definem de acordo com suas concepções religiosas, morais, éticas e jurídicas.  De  forma  genérica,  para  caracterizar  devidamente  a  eutanásia,  é necessário relacionar  a expressão com o fato do paciente ser incurável, geralmente em estado terminal, em sofrimento que não pode ser evitado e a decisão da antecipação da morte deve ser   movida por compaixão para com ele e a pedido dele.

Resumidamente, pode-se afirmar que a eutanásia é a morte antes de seu tempo, a distanásia é a morte depois do tempo e a ortotanásia é a morte no tempo certo. 

É de fundamental importância que o médico mantenha o paciente e sua família devidamente informados sobre o processo terapêutico que será ministrado, evitando que ocorra abalos na relação médico-paciente-família. Eticamente e moralmente, deve-se rejeitar a situação em que não se ministra remédios ao paciente, deixando-o morrer. Esta atitude também deve ser tomada frente à situação de prolongar-se o sofrimento humano, sob a expectativa de se testar medicamentos. O ortotanásia refere-se a morte na hora certa, sem interferência do médico nem para antecipá-la, nem para adiá-la, mantendo-se os cuidados básicos. Neste contexto, o importante é prover conforto ao paciente, até que a morte chegue na hora certa, por estar o organismo cansado demais para continuar lutando.

O Código Penal brasileiro não admite a morte provocada por piedade.O presente estudo concluiu que, na esfera civil, o médico que praticou a eutanásia, comprovado o dano, deverá reparar financeiramente os seus atos.

O presente tema justifica seu estudo pela sua atualidade. Legalizar ou não a eutanásia é um assunto que deve interessar à sociedade como um todo, monopolizando os cidadãos a se posicionarem adequadamente, consequência de uma discussão envolvendo  os aspectos sociais, religiosos e culturais de acordo com os respectivos valores de seu povo.  A discussão a respeito do tema visa a proposição de critérios que deverão ser seguidos, enfatizando-se a necessidade de interação dos respectivos conhecimentos médicos e jurídicos.

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