A prisão preventiva corresponde à mais genuína forma de custódia cautelar do sistema penal brasileiro. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal (CPP), consiste ela na prisão, por ordem judicial, “como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.  Tal dispositivo traduz, assim, a finalidade legítima da prisão preventiva, observados os requisitos alternativos e simultâneos previstos, respectivamente, em sua primeira e segunda parte.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXI, contempla a prisão preventiva, dispondo que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Tal mandamento constitucional encontra correspondente no art. 283 do CPP – em sua redação atual, conferida pela Lei nº 12.403/2011 –, que prescreve que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. 

Na própria nomenclatura está expressa a função cautelar dessa forma de custódia: trata-se de prisão preventiva porque se destina a prevenir a execução da pena, sendo decretada apenas quando provável a condenação do réu. Desse modo, trata-se de uma medida cautelar antecipatória à prisão penal resultante da sentença condenatória, garantindo-se, com a sua decretação, o resultado provável do processo e colocando-se o réu, desde logo, sob custódia, a fim de que não se frustrem os objetivos do processo penal.

Os pressupostos simultâneos da prisão preventiva consistem na exigência de prova da existência do crime e de indícios suficientes da autoria. O primeiro deles refere-se à materialidade do crime, à existência do corpo de delito que prova a ocorrência do fato criminoso. Já o segundo exige simples indícios, elementos probatórios que não precisam ser concludentes e unívocos nem gerar certeza da autoria. Conforme José Frederico Marques, “existe prova da existência do crime quando demonstrada está a prática de fato típico na integralidade de seus elementos. E há indícios suficientes de autoria quando o réu é o provável autor do crime”[1].

Além disso, por se tratar de providência cautelar, a prisão preventiva exige tanto a presença do “fumus boni juris” – revelada, nesse caso, pela probabilidade da condenação – como do “periculum in mora”, considerando o escopo dessa medida de tutelar e garantir o processo penal condenatório ao qual está ligada.

Assim, provada a existência do crime e havendo indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva poderá ser decretada apenas como “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”, que correspondem aos requisitos alternativos previstos no já citado art. 312 do CPP.

A garantia da ordem pública refere-se à prevenção de cometimento de novos crimes, servindo a prisão preventiva, nessa hipótese, para restaurar a credibilidade da Justiça. Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, “ordem pública (...) é a paz, a tranqüilidade no meio social”[2].

Logo, estando o indiciado ou réu, por exemplo, a cometer novas infrações penais ou fazendo apologia de crime, de modo que sua permanência em liberdade possa causar repercussões danosas e prejudiciais no meio social, ter-se-á perturbação da ordem pública. No caso, afirma José Frederico Marques que “o periculum in mora deriva dos prováveis danos que a liberdade do réu possa causar – com a dilatação do desfecho do processo – na vida social e em relação aos bens jurídicos que o Direito Penal tutela”[3].

Vale registrar que a expressão “garantia da ordem pública”, contudo, pode encerrar diversas outras significações, sem que isso implique, necessariamente, justificativa à restrição da liberdade do indivíduo. Por tal motivo, verifica-se certa dificuldade de se fundamentar a prisão com base nessa garantia, existindo autores, inclusive, que entendem que, por não guardar nenhum interesse de ordem processual, não deveria a garantia da ordem pública constituir-se em hipótese autorizadora dessa medida cautelar.

Nesse sentido, afirma Heráclito Antônio Mossin que “a função da coação nessa circunstância somente atende ao interesse coletivo e jamais ao processual, uma vez que em nada interferirá quanto à eficácia do resultado final do processo penal de natureza condenatória”[4]. Com efeito, a prisão preventiva decretada com fulcro na “garantia da ordem pública”, em geral, é aplicada como uma pena antecipada, com caráter exemplar, de sorte que equivale a uma cláusula indeterminada, pois não vinculada às finalidades do processo penal. 

A par disso, também constituem fundamento para a decretação da prisão preventiva, como dito, a garantia da ordem econômica e a conveniência da instrução criminal. Em relação a esta última, cabe salientar que não corresponde a uma fórmula fechada que admite decretação somente em casos extremos. Em verdade, a expressão “conveniência da instrução criminal” assume contornos mais amplos e abrangentes, podendo ser empregada, por exemplo, na hipótese de o réu estar destruindo provas que o incriminem.

O outro fundamento admitido para a decretação da prisão preventiva – qual seja, assegurar a aplicação da lei penal – representa a justificativa mais comum para essa espécie de prisão processual, enfatizando a função de garantia da medida quanto ao resultado do processo penal de natureza condenatória. Para que tal ocorra, porém, deve haver, pelo menos, uma perspectiva de pena futura, conforme já ressaltado.

Ainda, cumpre realçar que a Lei nº 12.403/2011, ao introduzir o parágrafo único ao art. 312 do CPP, trouxe mais um requisito alternativo, estabelecendo que “A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)”. Assim, tal requisito veio somar-se aos quatro anteriores já citados como mais nova alternativa de fundamento à prisão preventiva.

De outro lado, o art. 313 do CPP estabelece as condições de admissibilidade da prisão preventiva, quando presentes os pressupostos e fundamentos mencionados no art. 312. Desse modo, o cabimento da medida restringe-se às seguintes hipóteses: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal (CP); se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e, por fim, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Todavia, caso ocorra fato típico comprovado e o juiz verifique que a conduta do réu não é antijurídica, pela ocorrência de uma das justificativas do art. 23 do CP, descabe a decretação de prisão preventiva, nos termos do que preconiza o art. 314 do CPP. Ou seja, a probabilidade da imputação – que equivale ao “fumus boni juris” da medida cautelar – pressupõe a existência de fato típico comprovado e também antijurídico.

Importa ainda destacar que a decisão sobre a prisão preventiva deve ser sempre fundamentada, conforme estabelece o art. 315 do CPP, seja para conceder a medida, seja para substituí-la ou denegá-la, sob pena de o ato decisório ser absolutamente nulo. Ademais, a ordem de prisão preventiva é sempre precedida de controle jurisdicional.

No que se refere à revogabilidade, estatui o art. 316 do CPP que “o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. Sobre o tema esclarece José Frederico Marques que “a revogabilidade da providência coativo-cautelar deriva da própria natureza da sentença que a decreta, isto é, de decisão proferida segundo o estado da causa. Sendo assim, tudo quanto se refira aos elementos pertinentes à aparentia juris em que se funda a medida cautelar está sujeito a ulterior apreciação, uma vez que se comprove não haver mais elementos que mostrem ser provável a imputação, em face das provas colhidas no curso da instrução”[5].

Nesse tocante, cabe ressaltar que o excesso de prazo, a princípio, seria uma das causas de cancelamento da prisão preventiva. De fato, para que a medida cautelar afigure-se legítima, é indispensável, em qualquer caso, que o juiz não sacrifique o direito do imputado além de um período de tempo razoável. No entanto, é comum encontrar-se na jurisprudência decisões judiciais no sentido de que o excesso de prazo há de ser desconsiderado se estava justificado pela situação concreta. Nessa linha, inclusive, tem-se o entendimento consagrado no enunciado da Súmula nº 52 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Vale destacar ainda que, originalmente, o art. 312 do CPP previa a obrigatoriedade da prisão preventiva nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos. Tal previsão, contudo, foi posteriormente revogada, tornando-se a prisão preventiva hoje uma medida facultativa, que deve ser decretada apenas quando necessária e de acordo com os requisitos estabelecidos pelo direito objetivo.

Dentre as principais críticas feitas ao instituto da prisão preventiva, ressalta Julio Fabbrini Mirabete o fato de que suprime a liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ocasionando ao acusado eventualmente inocente a desmoralização e a depressão aos seus sentimentos de dignidade[6]. Logo a seguir, porém, acrescenta o mesmo autor que, “considerada um mal necessário, uma fatal necessidade, uma dolorosa necessidade social perante a qual todos devem se inclinar, justifica-se a prisão preventiva por ter como objetivo a garantia da ordem pública, a preservação da instrução criminal e a fiel execução da pena. Mas como ato de coação processual e, portanto, medida extremada de exceção, só se justifica em situações específicas, em casos especiais onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável”[7].

Na mesma perspectiva, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho que “a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara”[8].

Infere-se, portanto, que a prisão preventiva corresponde a uma medida cautelar de privação da liberdade do suposto autor do crime, sendo decretada pelo juiz durante o curso da investigação policial ou do processo penal em face da existência de pressupostos legais, a fim de resguardar os interesses sociais de segurança. Mesmo constituindo providência de caráter assecuratório, garantia da execução da pena e meio de instrução, seu emprego é limitado a casos certos e determinados em lei, não se caracterizando tal medida, pois, como ato discricionário nem podendo ser decretada por autoridade outra que não o juiz, órgão imparcial encarregado da distribuição da justiça.

Bibliografia:

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997, vol. 4.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, vol. 3.

MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 1998, vol. 2.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.