I. Considerações iniciais

Nos termos do inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93, é dispensável a licitação “para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”.

O presente estudo é uma tentativa de sistematização dos requisitos legais atinentes à locação de imóvel pela Administração Pública, bem como breve análise do entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União acerca do tema.

II. Aspectos legais da locação de imóvel pela Administração.

A licitação pública é o processo seletivo mediante o qual a Administração Pública oferece igualdade de oportunidade a todos os que com ela queiram contratar, preservando a equidade no trato do interesse público, tudo a fim de cotejar propostas para escolher aquela que lhe seja a mais vantajosa.

Na qualidade de processo seletivo em que se procede ao cotejo de propostas, a licitação pública pressupõe a viabilidade da competição. Porém, existem situações em que, embora viável, a competição não se afigura conveniente ao interesse público por manifesto desequilíbrio na relação custo-benefício, ou seja, o investimento necessário à realização do procedimento licitatório seria maior que o próprio resultado a ser alcançado.

Se não houver interesse público na realização de licitação, esta não deverá ocorrer, revelando os casos denominados de dispensa. Essa, inclusive, é a exata dicção do inciso XXI do art. 37 da Carta Magna e do caput do art. 24 da Lei nº 8.666/93, a seguir transcritos:

“Art. 37...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifou-se)

“Art. 24.  É dispensável a licitação:” 

Desse modo, sempre que a licitação se configurar inviável ao interesse público, sucede a sua dispensa, estando todos os casos exaustivamente previstos no art. 24 e incisos da Lei nº 8.666/93. A dispensa de licitação deriva da vontade legislativa, não cabendo ao administrador ampliar o rol de situações legais previstas no mencionado dispositivo.

Ensina o Professor Jorge Ulisses Jacoby, na monografia “Contratação Direta Sem Licitação” (5ª ed., Brasília Jurídica, 2004, p. 289), o seguinte:

“Para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comporta dispensa de licitação.” (grifou-se)

Dispõe o art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 que configura hipótese de dispensa de licitação a locação de imóvel para atendimento das necessidades precípuas da Administração. Senão vejamos:

“Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

X - para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;”

Ressalte-se, no entanto, que a contratação direta não significa o descumprimento dos princípios intrínsecos que orientam a atuação administrativa, pois o gestor público está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, com intuito de assegurar a prevalência dos princípios jurídicos explícitos e implícitos constantes no Texto Constitucional.

Pois bem. Extrai-se do art. 24, X, da Lei nº 8.666/93 os seguintes requisitos que possibilitariam a contratação direta por dispensa de licitação: a) necessidade do imóvel para desempenho das atividades administrativas; b) adequação de um determinado imóvel para satisfação das necessidades administrativas; e c) compatibilidade do preço do aluguel com os parâmetros do mercado.

No caso, destaca-se, de início, a imperiosa necessidade de consulta prévia à Secretaria do Patrimônio da União - SPU quanto à existência de imóvel próprio federal disponível na localidade em que pretende realizar a locação. Tal exigência é trazida pelo § 5º do art. 4º do Decreto-Lei nº 1.184/71, verbis:

“Art. 4º Os imóveis recebidos em pagamento de créditos tributários incorporam-se ao patrimônio da União.

(...)

§5º Nenhum órgão ou autarquia da União contratará a utilização onerosa de imóvel, sem consultar, previamente, o Serviço do Patrimônio da União se existe próprio federal disponível no local.” (grifou-se)

A norma regulamentadora é óbvia, porém merecedora de elogio, pois é despropositado dispêndio de recurso público de forma injustificada, já que em havendo imóvel disponível capaz de atender ao interesse da Administração, a alocação de orçamento para esse fim não encontraria fundamento de validade.

A par disso, deve também restar configurada a adequação do imóvel pretendido para a satisfação das necessidades administrativas, justificando-se o motivo de sua escolha, com a demonstração de sua singularidade e das correspondentes vantagens e facilidades frente aos demais localizados na cidade.

Esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União no que tange especificamente a esse requisito, vejamos:

Em representação feita ao TCU, foi noticiada possível irregularidade constituída na ausência de licitação e na inobservância dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, quando da locação, com a utilização de recursos públicos da área de saúde, de imóvel de propriedade do cônjuge da ex-Prefeita do município de Guarabiras, na Paraíba. Ao examinar as razões de justificativa apresentadas pela responsável, a unidade técnica registrou o fato de o proprietário do imóvel locado ser esposo da então Prefeita de Guarabiras, ou seja, a Prefeitura havia locado um imóvel da própria Prefeita, por intermédio do esposo desta. Acresceu, ainda, que "o fato de eventualmente ter havido inabilidade no ato de contratação com dispensa de licitação, com inobservância das devidas cautelas de justificativa como previsto no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993 não conduz à exclusão da culpabilidade". Caberia, ainda na opinião da unidade técnica, até se discutir o dolo na utilização da dispensa de licitação, mas seria induvidável a ofensa a diversos princípios constitucionais, como o da legalidade, o que levaria à reprovação da conduta da ex-Prefeita. Citando precedente jurisprudencial, a unidade técnica anotou que "O art. 24, inciso X, da Lei de Licitações estabelece ser dispensável a licitação para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia". Assim, "a utilização desse dispositivo só é possível quando se identifica um imóvel específico cujas instalações e localização sinalizem que ele é o único que atende o interesse da Administração". Como, na espécie, haveria pelo menos outro imóvel que serviria ao intuito da administração municipal, não seria possível a utilização da hipótese do art. 24, inc. X, da Lei 8.666/1993, como fundamento da contratação direta. O relator, ao concordar com a unidade técnica, destacou, em seu voto, que "havia pelo menos outro imóvel com características semelhantes, que poderia servir de alternativa à locação", o que, portanto, leva à incorreção quanto ao procedimento de se dispensar a licitação com base no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993. Votou, em consequência, pela aplicação de multa à ex-Prefeita, bem como pela expedição de determinação corretiva e de alerta ao município de Guarabira, a fim de que sejam evitadas ocorrências semelhantes em situações futuras. O Colegiado acolheu, por unanimidade, o encaminhamento sustentado pelo relator. Precedentes citados: Acórdão n.º 444/2008-. Acórdão n.º 5281/2010-1ª Câmara, TC-030.588/2007-5, rel. Min. José Múcio Monteiro, 24.08.2010. (grifou-se)

Com efeito, a dispensa com fulcro no inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93, em verdade, configura hipótese de inexigibilidade pela ausência de competitividade, pois somente aquele determinado imóvel será capaz de atender ao interesse da Administração.

Nesse sentido, vale citar a lição de Joel de Menezes Niebuhr^[1]: 

“Em síntese: reputa-se o inciso X do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 como espécie de inexigibilidade, tudo porque só é aplicável para a compra ou locação de bens cujas características os singularizem, pois – como exprime o próprio texto legal – as necessidades de instalação da Administração e a sua localização condicionam a sua escolha. Por tributo a isso, uma vez reconhecido tratar-se de inexigibilidade, o que importa é motivar a singularidade, perdendo importância os demais requisitos estampados no inciso em causa.” (grifou-se)

Na mesma linha, confira-se excerto da obra de Marçal Justen Filho^[2]:

“Atente-se para trecho consignado na seguinte decisão do TCU (Acórdão n° 1.512/2004 - Plenário): “a afronta à norma se deu (...) porque os gestores não foram capazes de comprovar que o imóvel selecionado detinha características excepcionais de instalação e localização que fossem condicionantes para sua escolha. Com efeito, para que os requisitos estabelecidos pelo referido dispositivo legal sejam satisfeitos, não basta apenas que se identifique um imóvel que atenda às necessidades da Administração, mas que se encontre aquele que as satisfaça com tamanha adequação, que justifique a não realização da licitação. Em outras palavras, ‘a ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse público ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado. As características do imóvel (tais como localização, dimensão, edificação, destinação etc.) são relevantes, de modo que a Administração não tem outra escolha.” (grifou-se)

“A ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse sob tutela estatal ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado. As características do imóvel (tais como localização, dimensão, edificação, destinação, etc.) são relevantes, de modo que a Administração não tem outra escolha. Quando a Administração necessita de imóvel para destinação peculiar ou com localização determinada, não se torna possível a competição entre particulares

Portanto, conforme acima demonstrado, a locação de imóvel pela Administração fundada no art. 24, X, e art. 26, parágrafo único, II da Lei nº 8.666/93 depende de comprovação de que o imóvel escolhido é o único a satisfazer as necessidades de instalação e localização da Administração, em determinada localidade, em razão da ausência de outro imóvel similar e disponível.

Noutro passo, faz-se necessário que a Administração demonstre e ateste expressamente nos autos que o imóvel escolhido atende às exigências instituídas pelo Decreto nº 7.689, de 02.03.2012, que traz as seguintes disposições acerca de elementos determinantes para a escolha do imóvel:

“Art. 3º Nos contratos para aquisição, locação, nova construção ou ampliação de imóvel, deverá ser observada a área média de até nove metros quadrados de área útil para o trabalho individual, a ser utilizada por servidor, empregado, militar ou terceirizado que exerça suas atividades no imóvel. 

§ 1º No caso em que o imóvel for utilizado por mais de um órgão ou entidade, para fins de cálculo da relação de área média por servidor, empregado, militar ou terceirizado, deverão ser considerados todos os servidores, os militares ou terceirizados que desempenhem suas atividades no imóvel. 

§ 2º Para a aquisição ou locação de imóvel devem ser consideradas todas as opções disponíveis no mercado, vedada restrição a qualquer bairro ou região, salvo quando houver atendimento ao público, caso em que poderá ser privilegiada a localização do imóvel em razão da facilidade de acesso do público alvo. 

§ 3º O ministro de Estado respectivo poderá autorizar contratações que excedam o limite fixado no caput, desde que haja justificativa técnica, vedada a delegação de competência.”

Em relação ao caráter econômico da contratação, há orientação do TCU quanto ao número mínimo de cotações, qual seja, de pelo menos três fornecedores distintos, conforme Acórdão nº 6.499/2009 - 1ª Câmara^[3].

Imprescindível, também, a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista relativas ao proprietário do imóvel a ser alugado, à imobiliária intermediária do negócio e ao representante desta última.

Nota-se, ainda, a necessidade de averiguação de existência de eventuais restrições à fruição da propriedade, através da investigação no respectivo registro imobiliário do bem escolhido.

Todas essas providências se revestem de natureza acauteladora para o Poder Público, que não pode (ou não deve) entabular e formalizar negócio jurídico sem razoável ateste de segurança jurídica.

No que diz respeito à vigência do contrato, por sua vez, calha lembrar que há certas peculiaridades nos contratos de locação de imóveis em que a Administração Pública figura como locatária, considerando que a relação jurídica que se forma é predominantemente regida pelo direito privado. Assim, aplica-se a Lei nº 8.666/93 apenas no que diz respeito às normas gerais que com eles sejam compatíveis (art. 62, § 3º, inciso I).

Relativamente ao prazo certo ou máximo para a vigência dos contratos de locação, é de se ver que a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91), que regula as locações de imóveis urbanos, admite, em determinadas situações, a formação de ajustes com vigência por prazo indeterminado.

Dessa forma, uma primeira conclusão, formada exclusivamente a partir do regime jurídico da Lei nº 8.245/91, seria no sentido de admitir contratos de locação de imóveis em que a Administração seja locatária com prazo de vigência indeterminado. No entanto, essa não parece ser a melhor conclusão, haja vista ignorar norma geral estabelecida pela Lei nº 8.666/93 e que se revela compatível com a natureza desses ajustes.

Como dito anteriormente, há determinadas normas gerais constantes da Lei de Licitações que repercutem efeitos nas locações em que a Administração é locatária de bem imóvel. Uma delas é a constante do art. 57, § 3º, a qual veda a celebração de contratos, pela Administração, com duração indeterminada.

Assim, apesar de não existir determinação expressa em lei acerca do prazo de vigência dos contratos de locação em que a Administração figura como locatária, esses contratos não poderão viger por tempo indefinido. Nesse sentido, cita-se resposta dada pelo TCU à consulta formulada pela Advocacia-Geral da União, no seguinte sentido:

“9.1.1 pelo disposto no art. 62, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, não se aplicam as restrições constantes do art. 57 da mesma Lei;

9.1.2. não se aplica a possibilidade de ajustes verbais e prorrogações automáticas por prazo indeterminado, condição prevista no artigo 47 da Lei nº 8.245/91, tendo em vista que (i) o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93, aplicado a esses contratos conforme dispõe o § 3º do art. 62 da mesma Lei, considera nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração e (ii) o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado;

9.1.3. a vigência e prorrogação deve ser analisada caso a caso, sempre de acordo com a legislação que se lhe impõe e conforme os princípios que regem a Administração Pública, em especial quanto à verificação da vantajosidade da proposta em confronto com outras opções, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (Acórdão n. 1.127, Plenário, DOU 29.05.2009)” (grifou-se)

Destarte, não é possível que os contratos de locação de imóvel em que a Administração figure como locatária tenham vigência indeterminada. Com efeito, entende o TCU que o interesse público, princípio basilar para o desempenho da Administração Pública enquanto função estatal, que visa atender aos interesses e necessidades da coletividade, impede a prorrogação desses contratos por prazo indeterminado, impondo que sejam feitas pesquisas de preços periódicas para auferir a vantajosidade da contratação.

Nesse mesmo acórdão, entendeu o TCU que, apesar de poder configurar-se como contratação de serviço contínuo, o prazo de vigência do contrato de locação não está adstrito à prorrogação máxima de até sessenta meses, prevista no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, considerando que atenta contra o interesse público que os órgãos/entidades que necessitem locar imóveis para seu funcionamento tenham que periodicamente submeter-se a mudanças, com todos os transtornos que isso acarreta.

No mesmo sentido prescreve a Orientação Normativa AGU nº 06/2009, verbis:  

“A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a administração pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. Ii do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993.”

III. Considerações finais

Portanto, desde que observadas as prescrições legais específicas à locação de imóvel pela Administração Pública, que foram tratadas pormenorizadamente ao longo deste estudo, a contratação será direta, mediante dispensa – conforme o texto da norma - de licitação, com fulcro no art. 24, X, da Lei nº 8.666/93.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos – 4ª ed. atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo – 30ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013. 

NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública – 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.