1. INTRODUÇÃO

Este artigo traz conceitos doutrinários do princípio da ofensividade, sua relevância no direito penal moderno, uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, demonstrando a incidência no caso concreto, bem como meu ponto de vista sobre o tema. 

2. DESENVOLVIMENTO

Por força do princípio da ofensividade não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). Desse princípio decorre a eleição de um modelo de Direito penal com característica predominantemente objetiva, fundado em pelo menos dois pilares a proteção de bens jurídicos e a correspondente e necessária ofensividade.[1]

Desse modo, verifica-se que o princípio da ofensividade atua como um controlador de limites de tipicidade penal formal. Com isso, o Estado define, variavelmente, o bem que será protegido e o limite de atingibilidade de ofensa a este bem.

Princípio da ofensividade (princípio do fato ou princípio da exclusiva proteção do bem jurídico). Segundo esse princípio, não há crime quando a conduta  não tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, efetivo, comprovado, ao bem jurídico. Não deve o Direito Penal, de acordo com esse princípio, se preocupar com as intenções e pensamentos das pessoas, enquanto não exteriorizada a conduta delitiva, devendo haver, pelo menos, um perigo real (ataque efetivo e concreto) ao bem jurídico.

Esse princípio tem como principal função limitar a pretensão punitiva do Estado, de modo a não haver proibição penal sem conteúdo ofensivo aos bens jurídicos.

Portanto, segundo esse princípio, não seriam admitidos os crimes de perigo abstrato.

O legislador pátrio, entretanto, tem desconsiderado esse princípio, na medida em que vários crimes de perigo abstrato existem no Código Penal e na legislação extravagante.[2]

Data vênia, discordo do ponto que Andreucci afirma que não seriam adimitidos os crimes de perigo abstrato, pois há crimes que a simples potencialidade de lesão configura uma relevância ao direito penal, independentemente, de efetivar-se a lesão, pois ,potencialmente, o fato é relevante. Exemplo disso é o crime de constante do artigo 306[3] da lei 9.503/97.

O princípio da ofensividade do fato, [...], que tem como fonte outro clássico princípio geral de direito, que é o neminem laedere, constitui a base de sustentação de um novo sistema penal, irradiando consequências tanto no sentido político-criminal (legislativo) como no dogmático-interpretativo e de aplicação da lei penal.[4]

O princípio neminem laedere[5] preconiza a ofensividade no âmbito da responsabilidade civil, atualmente, constante do artigo 186 do Código Civil.

Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional. [6] 

Ressalte-se que, atualmente, o entendimento do Pretório Excelso em relação aos crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato são plenamente aceitos e vigentes no ordenamento jurídicio brasileiro. Igualmente, eu me posiciono pois alguns bens jurídicos merecem proteção ampla, enquanto que em outras circunstâncias essa proteção se torna desnecessária.

Em nível legislativo, o princípio da lesividade (ou ofensividade), enquanto dotado de natureza constitucional, deve impedir o legislador de configurar tipos penais que já hajam sido construídos, in abstracto, como fatores indiferentes e preexistentes à norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos interesses sociais, já foram consagrados como inofensivos.Em nível jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma.[7]

3. CONCLUSÃO

A relevância do princípio da ofensividade para o direito penal moderno é valorar as possíveis lesões ou risco de lesões ao bem jurídico tutelado, de forma a indicá-las como penalmente relevantes ou não.

O Supremo Tribunal Federal faz essa ponderação de valores através da jurisprudência. Desse modo, constantemente, há uma adequação das  condições fáticas à política criminal incidente à época do julgamento. Se por um lado o legislador ultrapassar os limites constitucionais ao imputar o bem jurídicio passível de lesão, por outro lado o judiciário atuará de forma interpretativa teleológica, aplicando a real intenção do legislador com o limite político criminal incidente.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Aut. cit. ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal: Caderno Especial: Resumo de toda a matéria. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011. 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Matéria Penal. RHC 110258/DF. Paciente: Davi Sebastião de Almeida. Recorrente: Defensoria Pública da União. Recorrido: Ministério Público Federal. Relator: Ministro Dias Toffoli. Distrito Federal, 8 de maio de 2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28embriaguez+ao+volante%29&base=baseAcordaos. Acesso em 25 de maio de 2012.

BIANCHINI Alice, MOLINA Antonio García-PAblos de, GOMES Luiz Flávio. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais/ - 2ª ed. Ver. E ampliada- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 – Coleção ciências criminais; v.1/ coordenação Lui Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha

GOMES, Luiz Flávio.  Direito penal: introdução e princípios fundamentais: volume 1 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Disponível em: http://www.lfg.com.br/artigo/20100504165726967_descomplicando-o-direito-principio-da-ofensividade-do-fato.html. Acesso em 11/05/2012

MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral esquematizado. São Paulo. 2ª Ed. Revista, atualizada e ampliada. 2009. Editora método.