I – INTRODUÇÃO

A efetividade dos direitos fundamentais a prestações está intimamente relacionada às políticas públicas, uma vez que é por meio delas que o Estado cumpre com o seu dever de proporcionar condições materiais mínimas que visam a garantir a dignidade dos seus particulares. Neste artigo será abordada a questão controvertida na doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade de o Poder Judiciário intervir em tema de políticas públicas e, por conseguinte, se há ou não, nesse caso, limitação à aplicabilidade do princípio da não-taxatividade do objeto de proteção da ação civil pública.

II – A JUDICIABILIDADE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

É polêmica na doutrina e jurisprudência a questão sobre a judiciabilidade das políticas públicas. Há, pelo menos, três correntes que discorrem acerca do controle judicial em torno das políticas públicas: I) a dos que entendem que o poder judiciário possui competência para intervir em políticas públicas sempre que estiver em xeque a efetividade de direitos fundamentais, com maior fundamento na aplicabilidade imediata de tais direitos – artigo 5.º, parágrafo 1.º, da Constituição Federal; II) a dos que não admitem a referida intervenção, uma vez que as políticas públicas seriam assunto pertinente aos poderes legislativo e executivo, cujos agentes estariam legitimados pelo voto popular a realizar o juízo sobre a necessidade e a possibilidade, observado o princípio da independência dos poderes – artigo 2.º da Constituição Federal; e III) a dos que defendem a intervenção judicial para garantir a integridade e intangibilidade do núcleo consubstanciador de um conjunto irredutível para garantir a efetividade do núcleo essencial dos direitos fundamentais a prestações, desde que atendida a reserva do possível, isto é, à capacidade econômico-financeira do Estado para a sua imediata implementação.

Apesar das divergências, a terceira corrente acima mencionada desponta como a mais plausível. É o que entende, também, o Supremo Tribunal Federal, que julgou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45, e fundamentou ser possível a sua intervenção em tema de políticas públicas e o controle de constitucionalidade sobre veto presidencial relativo à fixação de diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004, com base na “dimensão política da jurisdição”[1] que lhe foi atribuída e na “inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais”.

Nessa oportunidade, o Supremo Tribunal Federal teceu considerações acerca da cláusula da reserva do possível, de modo a concluir por sua aplicação sempre que comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira do Estado, pois, em virtude de justificável limitação material, não haveria como exigir, de imediato, a implementação de uma política pública.

É a ementa do supracitado leading case:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).[2] (grifou-se)

III – O USO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA BUSCAR A IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Em sendo admitido o controle judicial em torno de políticas públicas, “espécie do gênero interesses difusos”[3], não há óbices para que as pretensões a elas relacionadas sejam veiculadas por meio de ação civil pública, mormente quando se leva em consideração o fato de que o seu objeto de proteção subsume-se ao sistema da não-taxatividade.

Por outro lado, por serem algumas políticas públicas essenciais à efetividade de direitos fundamentais e tendo em vista não haver vedação legal para a sua implementação, muito pelo contrário, não há falar-se, no caso, em impossibilidade jurídica do objeto. 

Dessa forma, podem ser formulados em sede de ação civil pública, por exemplo, pedidos para que: a) sejam disponibilizados remédios para tratar determinadas doenças; b) seja construído um posto de atendimento médico em determinado local; c) sejam construídas rampas para deficientes físicos; d) seja duplicada uma rodovia; e e) sejam realizadas políticas mínimas de segurança pública em uma determinada comarca, tais como: abertura de concurso para delegado, escrivães e agentes de polícia; reforma e reaparelhamento de instalações físicas de uma delegacia; e instalação de uma Companhia de Polícia Militar.

A respeito do caráter difuso das políticas públicas, pronunciaram-se José Afonso da Silva e Júlio César de Sá da Rocha:

O papel do Poder Público, tendo-se em vista a atividade urbanística, é o de garantir a função social da cidade, em conformidade com os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988, os quais constitucionalizaram um capítulo destinado à política urbana. Erigiu-se como valor fundamental o direito difuso à função social da cidade, o qual, nos termos da doutrina “inclui o direito à vida com dignidade, à moradia, à alimentação, à saúde, à segurança, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de modo a garantir o bem estar de seus habitantes.[4] (grifou-se)

São ementas de julgados do ano de 2004 pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, o qual, respectivamente, interviu em políticas públicas relativas à execução de obra referente à duplicação de rodovia federal e à inscrição necessária de informações ao consumidor em rótulos de bebidas alcoólicas:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DUPLICAÇÃO DE RODOVIA FEDERAL. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

A moderna jurisprudência admite a intervenção do Poder Judiciário na Administração Pública, viabilizando a antecipação de tutela para determinar a execução de obra relativa à duplicação de rodovia federal, ante a responsabilidade civil do Estado sobre mortes e mutilações decorrentes de acidentes de trânsito havidos na rodovia de sua competência. (TRF4. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 2004.04.01.014570-3/SC)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CORRETA INFORMAÇÃO ACERCA DOS RISCOS E POTENCIAIS DANOS QUE O CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS CAUSA À SAÚDE. INSCRIÇÃO NECESSÁRIA NOS RÓTULOS DE BEBIDAS ALCOÓLICAS.

1. É possível e exigível do Judiciário, impor determinada conduta ao fornecedor, sem que esta esteja expressamente prevista em lei, desde que afinada com as políticas públicas diretamente decorrentes do texto constitucional e do princípio da plena informação ao consumidor (art. 6º, II, III e IV, da Lei 8.078/90), pois traduz-se em dever do Estado, do qual o Judiciário é poder, de acordo com o art. 196 da Constituição.

2. O consumo de alcoólicos não interessa só à comunicação social, propaganda e ao comércio de tais produtos, interessa sob o aspecto da saúde pública, da proteção do menor e do adolescente, da segurança veicular, do direito de informação e de proteção ao consumidor.

3. O comando do art. 9º do Código do Consumidor, indica os direitos básicos do consumidor à informação adequada e clara sobre o produto e sobre os riscos que apresenta, sobretudo, tratando-se de produto potencialmente nocivo à saúde, cuja informação deve ser feita de maneira ostensiva, a despeito da previsão do art. 4º, § 2º, da Lei 9.294/96 determinar que os rótulos de bebidas alcoólicas conterão advertência para que os consumidores evitem o consumo excessivo de álcool.

4. Inocorre preclusão de matéria que diz com as condições da ação, caso da legitimidade, sobretudo nas ações civis públicas onde se perseguem direitos difusos, cujo interesse depreende-se da propriedade, das relações privatístivas em geral, o que, in casu, revelou-se pelo interesse demonstrado pela embargante, tantas vezes reiterado de defender a posição dos associados que são fabricantes de bebidas, tese da co-ré União.

5. Condenada a ré União a exigir na rotulagem de todas as bebidas alcoólicas produzidas ou comercializadas no território pátrio, do teor alcoólico e do alerta em expressão gráfica adequada, de que "O ÁLCOOL PODE CAUSAR DEPENDÊNCIA E EM EXCESSO É PREJUDICIAL À SAÚDE" e a ABRABE a expedir esta informação a todas as suas associadas e comunicar aos demais produtores de alcoólicos, quanto à (TRF4. Embargos de Declaração na Apelação da Ação Civil Pública n.º 2002.04.01.000610-0/PR. Embargante: Associação Brasileira de Bebidas – ABRABE. Embargadas: Associação de Defesa e Orientação do Cidadão – ADOC e União Federal. Interessados: PROCON, Grupo de Proteção ao Boto – TUCUXI e Ministério Público Federal. Relatora: Desembargadora Federal Silvia Goraieb. Porto Alegre, 16 de março de 2004)

Para Rodolfo de Camargo Mancuso, admitindo o controle judicial, as políticas públicas podem ser conceituadas como:

(...) conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante à eficiência dos meios empregados e à avaliação dos resultados alcançados.[5] (grifou-se)

Por estarem voltadas as políticas públicas à “consecução de programa ou meta previstas em norma constitucional ou legal”[6] de eficácia limitada, poder-se-ia entender que a sua implementação diria respeito tão-somente ao espaço de conformação do legislador e ao juízo discricionário do administrador, baseado nos critérios de conveniência e oportunidade. Contudo, não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, é de se reconhecer que, nesse domínio, não se revela absoluta a liberdade de conformação do legislador, tampouco a de atuação do administrador[7].

Muitos autores e magistrados não têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre os direitos fundamentais, tampouco lhes dado a aplicação adequada como “princípios-condição da justiça social”[8], o que tem como consequência a “renúncia de conhecê-los como verdadeiros direitos”[9].

Escreveu Andreas Joachim Krell:

A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado livre espaço de conformação (...). A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. [10] (grifou-se)

Em outras palavras, não há fundamento técnico-jurídico ou argumento logicamente sustentável que possa convencer de que se as políticas públicas são atos exclusivamente políticos ou puramente discricionários[11].

Em que pese toda a celeuma doutrinária que ainda possa existir, certo é que “todo e qualquer ato praticado pelo Governo – seja político ou não, tanto faz a denominação que se lhe dê ou a configuração que tenha) – sujeita-se à Constituição; subordina-se aos requisitos formais e matérias nela postos.”[12]

Dessa forma, não há, à luz da atual ordem constitucional, como afastar do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito – artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal -, uma vez que deve zelar pela constitucionalidade das ações e omissões estatais.

Afinalidade do ato administrativo relacionado a uma política pública deve estar sempre dirigida à satisfação, na melhor forma, do “interesse público primário”[13], isto é, ao bem geral da sociedade, e não a interesses pessoais do administrador, a fim de que não se configure desvio de poder[14].

Ainda, pode haver controle judicial das políticas públicas para analisar se o administrador observou os princípios que compõem o regime jurídico-administrativo – supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade dos interesses públicos[15] - , bem como os princípios básicos da Administração: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[16].

A respeito dos atos administrativos discricionários, escreveu Emerson Garcia:

(...) o administrador não pode utilizar-se dos ‘poderes’ que lhe são outorgados pela lei ao seu bel-prazer”,pois “esses poderes, que melhor se enquadram sob a epígrafe ‘poderes-deveres’, são meros instrumentos utilizados para se atingir o fim que é peculiar a própria existência do Estado, o bem de todos.[17] (grifou-se)

O magistrado poderá avaliar, outrossim, se houve observância ao princípio da proporcionalidade, o qual se divide em três subprincípios: princípio da adequação ou da idoneidade, princípio da necessidade ou da exigibilidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito[18].

Para Lúcia Valle Figueiredo, deverá haver “congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas”, as quais deverão atender “às necessidades da coletividade, à legitimidade e à economicidade”[19].

Suzana de Toledo de Barros, ao tratar do controle de proporcionalidade pelo Judiciário e do princípio da separação dos poderes, afirmou:

Poder-se-ia argumentar, nessa linha, que o juiz não tem condições de desenvolver pessoalmente o tipo de investigações requeridas na aferição da adequação das medidas legais em vista das possibilidades fáticas consideradas pelo legislador, ou, em outras palavras, que um juízo sobre a aceitabilidade da prognose legislativa envolve problemas complexos de dados sociais, econômicos e políticos para a análise dos quais o Judiciário não se encontra aparelhado, porque não dispõe dos recursos financeiros e de pessoal necessários às pesquisas desses elementos. Essa dificuldade material, em parte verdadeira, é compreensível e pode ser minimizada pela previsão de procedimentos de intervenção de expertos em outras formas análogas. Mas há questões que envolvem apenas juízos de otimização acerca das possibilidades jurídicas, podendo-se assegurar a perfeita idoneidade do órgão jurisdicional para exará-los. Enfim, o Judiciário, como instituição, no exercício de ampliadas tarefas, também há de ser modernizado. Isso não parece constituir maior percalço.[20] (grifou-se) 

As pretensões ligadas a políticas públicas, no entanto, devem estar revestidas do binômio que traduz a cláusula da reserva do possível: “(1) a razoabilidade da pretensão individual e social deduzida em face do poder público e (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas”[21], sendo que, para avaliar este último requisito, caso se trate de política pública consideravelmente onerosa, o magistrado poderá designar pessoa mais inteirada das contas e do tesouro público.

Outra questão que surge é determinar o conceito de núcleo essencial de um direito fundamental, ponto crucial para a aplicação do princípio da vedação ou proibição do retrocesso social. Ana Paula de Barcellos, ao associar o núcleo essencial dos direitos fundamentais com a cláusula da reserva do possível, escreveu: 

(...) não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.[22] (grifou-se)

IV – CONCLUSÃO

Em conclusão, não há dúvidas de que a atribuição de formular e implementar políticas públicas não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário, pois tal encargo é dirigido, primariamente, aos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, excepcionalmente poderá ser atribuída ao Poder Judiciário, que pode exercer controle jurisdicional em torno de políticas públicas quando os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos político-jurídicos relativos à eficácia e integridade de direitos fundamentais, ainda que a referida efetividade esteja ligada a normas de conteúdo programático, não havendo que se falar, em princípio, em impossibilidade jurídica do pedido em sede de ação civil pública. O caráter programático de algumas normas constitucionais não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, servindo de fundamento para o Poder Público fraudar as expectativas nele depositadas pela coletividade. Para tanto, deve o Poder Judiciário modernizar-se, a fim de ter subsídios para proferir legítimo juízo sobre políticas públicas, fazendo uso, sempre que necessário, da opinião de especialistas em matéria do erário público.

V – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.

GARCIA, Emerson; ALVEZ, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002.

KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Editora Sérgio Fabris, 2002. 

MANCUSO, Rodolfo de Carmargo. A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas. In: MILARÉ, Edis (coord.). Ação civil pública: Lei 7.347 – 15 anos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

MAZZILLI, Hugro Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 12ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.

SILVA FILHO, Derly Barreto e. Controle jurisdicional dos atos políticos do Poder Executivo. In: Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n.º 8, p. 131, 1994.

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