I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A ação civil pública recebeu fortes influências do direito estrangeiro, mormente da class action for damages – ação de classe por danos - , do direito anglo-saxão, e da action de groupe – ação de grupo - , do direito francês.

No Brasil, a sua versão mais moderna consta da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, que, em conjunto com as disposições processuais advindas com a Lei 8.078, de 11 de novembro de 1990, formou o microssistema processual brasileiro de tutela coletiva.

Com a Constituição Federal de 1988, a ação civil pública foi elevada à categoria de garantia fundamental ao acesso coletivo à justiça, por força do inciso XXXV e do parágrafo 2.º do artigo 5.º.  Mais do que isso, a Constituição Federal de 1988 alargou ao máximo o objeto de proteção da ação civil pública ao dispor, em seu artigo 129, inciso III, que se trata de instrumento processual apto à defesa de quaisquer “interesses difusos e coletivos”.

II – AS CLASS ACTIONS E AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A ação civil pública, originalmente prevista na Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981[1] – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente - , cujo objeto de proteção encontrava-se restrito à defesa do meio ambiente[2] e a legitimação ativa pertencia exclusivamente ao Ministério Público, foi absorvida e imensamente ampliada pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985.

Na sua versão mais atual, percebe-se que a ação civil pública recebeu influência tanto do common law- direito consuetudinário -, como do civil law – direito romano-germânico - , sendo “um instituto-ponte entre as duas grandes famílias modernas do Direito”[3].

De acordo com Antônio Herman V. Benjamin[4], do modelo francês, a ação civil pública brasileira trouxe a marca da legitimação institucional, negada a legitimidade ativa ao indivíduo, tal como ocorre na representative plaintiff[5], da action de groupe. No entanto, a maior influência adveio do common law, das class action for damages norte-americana.[6]

A primeira disposição histórica que mais se aproxima da ação civil pública é o Bill of Peace, datado do século XVII, na Inglaterra, onde consta menção às expressões relator action e representative action, espécies de ações onde o número de litigantes era consideravelmente elevado[7].

A legislação evoluiu em 1820, nos Estados Unidos, em decorrência do primeiro precedente em Rhode Island. Uma ação, em princípio tida como individual, acabou por refletir interesses de todos os habitantes de Rhode Island, sendo, portanto, o leading case por excelência das ações coletivas.

Em 1845, nos Estados Unidos surgiu o primeiro documento legal que dispôs sobre o regramento de ações de cunho coletivo, o Rule 48[8], modificado em 1912 e rebatizado de Rule 38.

Finalmente, em 1938, foi editado o Código de Processo Civil Americano, chamado Federal Rules of Civil Procedure, cuja única alteração se deu em 1966 e dispôs sobre ações de classe. 

Sobre as ações de classe norte-americanas, escreveu Antônio Herman V. Benjamin:

A class action apresenta três funções principais. A primeira é a de permitir a aglutinação de diversos litígios, conforme já referimos. Se estes têm, individualmente, grande valor econômico poupa-se, de qualquer modo, tempo e recursos na solução unificada de disputas semelhantes. Se, ao invés, os conflitos são economicamente diminutos, pela junção de todos aumenta-se a sua dimensão e poder-de-fogo, viabilizando a postulação judicial. Segundo, a class action pode amenizar algumas das barreiras psicológicas e técnicas que impedem ou dificultam o acesso judicial da parte fraca. Por último, tal modalidade de ação pode funcionar como complemento indireto ao Direito Penal e ao Direito Administrativo, no sentido de desestimular ou deter condutas sociais indesejáveis. O violador potencial, antes de lançar mão de atividades e métodos socialmente nefastos, pensará duas vezes, intimidado que estará com a possibilidade de, por força de uma ação coletiva dessa natureza, vir a perder todos ou até a ultrapassar os ganhos ilícitos que por acaso tenha auferido com a sua conduta repreensível.[9] (grifou-se)

O direito norte-americano criou algumas teorias para explicar a razão de ser, a necessidade de se promover uma ação coletiva. Existem pelos menos três teorias acerca do assunto. A primeira é a teoria da comunhão de interesses, que sustenta no fato de existirem grupos de pessoas com interesses comuns.  A segunda é a teoria do consentimento, que afirma ser legítima uma ação de classe se houver consentimento para que um único representante faça as vezes, em juízo, de um grupo de pessoas unidas pelos mesmos interesses. A terceira teoria, denominada substantiva, é hoje a mais aceitável na doutrina americana e seus principais fundamentos são a economia processual e a facilitação do acesso à justiça, com objetivo de evitar a proliferação de processos individuais e sentenças contraditórias[10].

Seguidas as diretrizes da teoria substantiva, editou-se a Regra 23 do Código de Processo Civil Americano, na qual constam instruções de como deve proceder o magistrado diante de uma ação de classe. Na Regra 23, existem requisitos para a admissibilidade e a manutenção de uma ação coletiva. No Brasil, de outro modo, fala-se em condições da ação.

Constam da Regra 23, alínea “a”, quatro requisitos de admissibilidade de uma ação de classe. É a tradução feita por José Rogério Cruz e Tucci do referido dispositivo:

Um ou mais membros da classe podem demandar ou serem demandados como representantes no interesse de todos.  

Requisitos:  

1º– a categoria for tão numerosa que a união de todos os demandados, como representantes, se torne impraticável.  

2º – quando houver questões de direito e de fato comuns ao grupo.  

3º - quando os pedidos ou defesa dos litigantes forem idênticos aos pedidos ou defesas da própria classe.  

4º - quando os litigantes atuarem ou protegerem adequadamente os interesses da classe. [11]

Assim sendo, no direito norte-americano, para que seja admissível uma ação de classe, é necessário que o número de litigantes seja consideravelmente numeroso, que exista comunhão de interesses entre os membros da classe, que os pedidos sejam idênticos e que a representação seja adequada. 

Por outro lado, a alínea “b” da Regra 23 traz os requisitos para manutenção da ação de classe, que, conforme tradução de José Rogério Cruz e Tucci[12], além de estar cumprido o disposto na alínea “a”, há necessidade de que o ajuizamento de ações separadas faça surgir o risco de que as respectivas sentenças prejudiquem, ou tornem extremamente difícil, a tutela dos direitos de membros da classe estranhos ao julgamento.

Não há obrigatoriedade, nos Estados Unidos, que um membro da classe se sujeite ao processo coletivo. Uma vez emitido o certificado da classe, há publicações em jornais de grande circulação que informam a existência da ação coletiva e convocam aqueles que entendam não haver direito a ser tutelado, ou que não confiam na capacidade do representante escolhido, para comparecer em juízo no prazo assinalado e formalmente pedir a sua exclusão dos efeitos que possam advir da sentença. Trata-se do sistema de opção, conhecido como option in - option out[13].  Por outro lado, a inércia do membro da classe significará que deseja integrar a lide e sujeitar-se aos efeitos da sentença a ser proferida.

No Brasil, observa-se algo semelhante ao mecanismo option in - option out norte-americano somente no caso de haver uma ação individual, ainda não julgada, de que possa resultar sentença conflitante com ação coletiva existente.

No modelo brasileiro, de modo diverso que ocorre no sistema norte-americano, para que os efeitos da sentença a ser proferida em processo coletivo sejam aproveitados por demandante individual, é necessário que este requeira a suspensão do curso da sua ação, no prazo de trinta dias, “a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”. É o que se depreende do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor:

As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. (grifou-se)

No direito norte-americano, há preocupação com a renúncia e a transação. A alínea “e”, da Regra 23 dispõe que os litigantes não podem renunciar ou transigir no âmbito da ação de classe sem autorização do tribunal e sem que a notificação da renúncia ou da transigência proposta seja dada a todos os membros da classe na forma que o magistrado determinar. O mesmo sistema não existe no direito brasileiro, cujo instituto mais próximo é o termo de ajustamento de conduta, que poderá ou não ser homologado pelo juiz.

Apesar da forte influência do sistema processual da ação de classe norte-americana, a ação civil pública possui as suas peculiaridades e, dentre as principais diferenças entre esses dois tipos de ações coletivas, ressaltam-se: a) a legitimidade ativa, que no modelo brasileiro é sempre conferida pela lei – artigo 5.º da Lei da Ação Civil Pública e artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor -, sem a figura estadunidense dos representantes de classe[14]; e b) as ações de classe permitem que os danos individuais das vítimas sejam apurados em conjunto e repartidos em juízo, o que não acontece na ação civil pública, mormente nos casos em que versa sobre interesses difusos ou coletivos em sentido estrito, haja vista serem indivisíveis por natureza[15].

Discute-se na doutrina se há no direito brasileiro, tal como ocorre na defendant class action[16] norte-americana, a possibilidade de haver uma coletividade no pólo passivo. Em princípio, não há vedação legal, conforme entendimento compartilhado por Kazuo Watanabe[17], Ada Pellegrini Grinover[18], Rodolfo de Camargo Mancuso[19], Hugro Nigro Mazzilli[20] e Pedro Lenza[21].

Nesse sentido, poderia, por exemplo, ser promovida ação civil pública em face de associação de moradores de determinado bairro que decidissem bloquear o acesso de automóveis às ruas. Ainda, em face da Ordem dos Advogados do Brasil, para obrigá-la a suspender a distribuição de adesivos ofensivos a outras categorias profissionais[22].

III – A AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO GARANTIA FUNDAMENTAL AO ACESSO COLETIVO À JUSTIÇA

A ação civil pública foi elevada ao mais alto grau na ordem jurídica com entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, na parte em que trata das funções institucionais do Ministério, mais especificamente em seu artigo 129, inciso III.

Em que pese estar a ação civil pública topologicamente fora do catálogo dos direitos e garantias fundamentais[23], certo é que, em virtude da gama de interesses e direitos que protege, mais o disposto no inciso XXXV e parágrafo 2.º do artigo 5.º da Constituição, tem a ação civil pública natureza jurídica de garantia fundamental ao acesso coletivo à justiça.

Convém lembrar que o parágrafo 2.º do artigo 5.º do texto constitucional revela o conteúdo do “princípio da não tipicidade”[24], tratando-se de cláusula aberta à fundamentalidade de outros direitos e garantias não constantes do referido catálogo.

Concluir pela fundamentalidade da ação civil pública não é apenas interpretar sistematicamente a Constituição, mas, de forma mais ampla, atualizá-la.

Nesse sentido, ressalta Paulo Bonavides:

Não resta dúvida que interpretar a Constituição normativa é muito mais do que fazer-lhe claro o seu sentido: é sobretudo atualizá-la. A interpretação nos sistemas rígidos do constitucionalismo formal será tanto mais importante e necessária quanto mais altos forem os obstáculos levantados à mudança do curso da Constituição ou ao processo técnico de sua reforma. A rigidez provoca assim e faz avultar as exigências interpretativas conduzidas segundo critérios evolutivos que possam consentir uma rápida adequação histórica dos textos aos imperativos tácitos da mudança constitucional, sem violência ao espírito do ordenamento jurídico fundamental.[25]

Em sendo a ação civil pública uma garantia fundamental, subsume-se ela ao regime específico dos direitos e das garantias fundamentais, o qual, levando-se em consideração os ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho[26] e o que dispõe a Constituição Brasileira, possui as seguintes regras: I) aplicabilidade direta da norma constitucional que reconhece a ação civil pública, conforme dispõe o parágrafo 1.º do artigo 5.º da Constituição Federal de 1988; II) vinculação de entidades públicas e privadas; III) as restrições à ação civil pública somente poderão ser previstas no texto original da Constituição; IV) enquanto viger a Constituição, a ação civil pública não poderá ser abolida do sistema jurídico – artigo 60, parágrafo 4.º, inciso IV, do texto constitucional; V) prioridade na tramitação processual[27].

No que tange à prioridade das ações coletivas na tramitação processual, Gregório Assagra de Almeida[28] elenca como um dos princípios específicos do “direito processual coletivo comum”[29] o princípio da máxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva. Para o referido autor, tal princípio decorre da supremacia do interesse social sobre o individual e da aplicabilidade imediata das normas que instituem direitos e garantias fundamentais.

Por fim, ao se priorizar a tramitação das ações coletivas, pode-se evitar a proliferação de demandas individuais que poderiam ser reunidas em um único processo coletivo, o que amenizaria o problema da morosidade do judiciário e a ocorrência de situações sociais conflitivas que possam gerar desequilíbrio e insegurança na sociedade.

IV – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em conclusão, a ação civil pública recebeu influências de modelos de ações coletivas estrangeiras, especialmente das ações de classe norte-americanas, tendo, no ordenamento jurídico brasileiro, natureza jurídica de garantia fundamental ao acesso coletivo à justiça. Por influência da teoria substantiva, o objetivo principal das ações coletivas é facilitar o acesso à justiça, de modo a permitir que pessoas lesadas ou ameaçadas em seus direitos por um mesmo acontecimento possam gozar dos efeitos de eventual sentença de procedência, sem precisar, em princípio, enfrentar os dissabores processuais. Por outro lado, procura-se com as ações coletivas evitar sentenças conflitantes e amenizar o problema do congestionamento do Poder Judiciário em face de centenas demandas individuais que poderiam estar reunidas em único processo coletivo.

V – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo  do direito processual. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico: apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. In: MILARÉ, Édis (coord.). Ação Civil Pública – Lei 7.347/85: reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. 

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada. In: Revista Forense, v. 98, nº. 361, p. 3-12, Rio de Janeiro, maio-jun. 2002.

LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 167-168.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 12ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Ações de classe: direito comparado e aspectos processuais relevantes. In: Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, n.º 18, v. 5, 2002.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Class action e Mandado de Segurança Coletivo. São Paulo: Editora Saraiva, 1990.