1. INTRODUÇÃO  

Embora o Código Tributário Nacional defina fato gerador como sendo a situação definida em lei como suficiente e imperiosa à sua ocorrência, é de se vislumbrar que, partindo do referido enunciado, a doutrina cuidou de estremá-lo do que se entende por hipótese de incidência. Levando-se em conta tal distinção, cumpre pontuar que a descrição abstrata exprimida pela segunda, bem como a revelação fática do primeiro se concretizam mesmo quando correspondem a eventos/atos jurídicos com objeto ou efeitos ilícitos.

2. DESENVOLVIMENTO

O Direito Tributário, ramo do Direito Público por excelência, cuida de relações jurídicas plenamente vinculadas aos ditames das Leis que a regem, impedindo que quaisquer de seus aspectos sejam livremente dispostos simplesmente pela vontade das partes.

Tal vinculação é fruto de uma rígida estrutura sucessiva de normas, sem a qual as pessoas jurídicas de direito público não poderão exercer sua competência tributária, perfazendo o que a doutrina denominou de ciclo de positivação.

Em suma, este ciclo tem como nascedouro a Constituição, deságua nas normas de exercício de competência até adentrar ao campo do lançamento, atividade que constitui o crédito tributário. Por fim, ele atinge o ato de notificação do sujeito passivo da exação, momento onde é oportunizado o contraditório e a quitação da dívida tributária.

É de se perceber que toda esta sequência existe para aviventar a atividade fiscal do Estado, a qual, para surgir, deve deparar-se com uma situação fática que, antes mesmo de seu advento, estava descrita numa norma legal, eis que indispensáveis a hipótese de incidência e o fato gerador para a formação da relação jurídica tributária, institutos diversos, no entanto cruciais ao implemento do referido ciclo de positivação.

Diante da confusão feita pelo Código Tributário Nacional[1] que trata como fato gerador da obrigação principal “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”, ou seja, dispõe concretude a uma hipótese apenas descrita na lei, a doutrina encarregou-se de elaborar as pertinentes distinções.

Nesse cerne, Ricardo Alexandre[2], aduz o seguinte:

“O CTN, em seu art. 114, afirma que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Ora, se apenas está defina em lei, a situação não poderia ser denominada de “fato”. Por isso, a boa doutrina afirma que a previsão abstrata deve ser denominada “hipótese”, pois se refere a algo que pode vir a ocorrer no mundo, tendo como conseqüência a incidência tributária. Daí a famosa terminologia “hipótese de incidência”  

Por sua vez, Geraldo Ataliba[3], pedagogicamente distinguiu a hipótese de Incidência do fato gerador com as seguintes palavras:

“hipótese de incidência é a descrição hipotética e abstrata de um fato. É parte da norma tributária. É o meio pelo qual o legislador institui um tributo. Está criado um tributo, desde que a lei descreva sua hipótese de incidência, a ela associando o mandamento “pague””, já o fato imponível “é o fato concreto localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela hipótese de incidência legal – dá nascimento à obrigação tributária”.

Conforme pontuado, para que nasça para o sujeito passivo da relação jurídica tributária o dever de pagar tributo e para o sujeito ativo o poder/dever de exigir a exação, é condição absolutamente necessária a existência de uma prévia hipótese legal descrevendo uma situação concreta capaz de culminar numa incidência tributária.

Para o Direito Tributário, não impõe indagar acerca da licitude, ou não, dos objetos ou efeitos desta situação concreta, devendo haver a tributação de quaisquer eventos/atos jurídicos sem que se perquira acerca de sua conformidade como atividade com o ordenamento jurídico.

Isto é assim porque tributo, segundo o art. 3º do Código Tributário Nacional, não é sanção por ato ilícito, logo sua incidência não se dará a título de punição, mas simplesmente pelo motivo do caso concreto ter se amoldado a uma previsão legal.

Outrossim, o citado diploma é claro ao dispor acerca da questão em comento. Vejamos:

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.[4]

Em outras palavras, a ocorrência de todo e qualquer fato que se subsuma à uma hipótese de incidência previamente delineada na lei, justificará o nascimento de uma obrigação tributária. Daí, inclusive, a criação doutrinária do princípio do pecúnia non olet (dinheiro não cheira).

Versando sobre o mencionado princípio, Leandro Vilela Brambilla[5] explica que:

“O direito tributário atenta-se a relação econômica do negócio jurídico, pouco importando a atividade praticada pelo contribuinte e se o fato gerador da obrigação tributária é lícito ou ilícito, entretanto, resta lembrar que a incidência do tributo não tem caráter de sanção, portanto, não tem por objetivo legitimar tais atividades nem tão pouco descaracterizar sua antijuridicidade”.

Seguindo essa trilha, o parágrafo primeiro, do art. 43, do CTN, cuidou de advertir que a incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

3. CONCLUSÃO

Por todo o expendido, é de se concluir que a hipótese de incidência e o fato gerador, elementos essenciais para a legítima composição de todo o ciclo de positivação necessário para que o Estado possa concretamente exigir tributos, são, ainda que institutos interligados, distintos no tempo e no espaço, uma vez que o primeiro antecede o segundo, descrevendo-o por meio da atividade de atividade legiferante, e, enquanto o segundo se dá no mundo dos fatos, aquele permanece apenas no mundo abstrato das normas.

Outrossim, ante a sistemática tributária brasileira, sobretudo sobre o que dispõe o art. 118, do Código Tributário Nacional, o princípio pecúnia non olet e as veementes disposições doutrinárias a propósito do assunto, é de se concluir que não existe óbice algum, aliás, há imposição normativa, para que a realização de uma atividade ilícita confira ensejo à incidência tributária.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 4ª ed. São Paulo: Método, 2010. P.278-279.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. P. 58.

BRAMBILLA, Leandro Vilela. Quais as origens históricas do princípio da "pecunia non olet" do direito tributário? Disponível em : < http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100212173729763>. Acesso em 02 de abril de 2011.

BRASIL. Código Tributário Nacional. In: Vade Mecum Acadêmico de Direito. 8ª ed. São Paulo: Rideel, 2009.