RESUMO: O presente trabalho possui o intuito de analisar o aceitamento da prova ilícita no sistema jurídico brasileiro. Para tanto, o presente artigo foi dividido em três partes, sendo que a primeira possui o intuito de conceituar a prova ilícita e diferenciá-la da prova ilegítima. Numa segunda parte, analisou-se as hipóteses polêmicas sobre ilicitude de meios de prova. Por fim, analisou-se as diversas teorias a serem aplicadas ao tema.

Palavras-chave: Prova ilícita. Prova ilegítima. Análise de meios. Teorias.

ABSTRACT: This work aims to analyze the illegal evidence in the Brazilian legal system. Therefore, this article is divided into three parts, the first of which has the objective of conceptualizing illegal evidence and differentiate it from illegitimate proof. In the second part, we analyzed the controversial hypotheses about wrongfulness of evidence. Finally, we analyzed the various theories to be applied to the subject.

Key-words: Proof unlawful. Proof illegitimate. Analysis means. Theories.

1 INTRODUÇÃO

A prova judiciária tem como objetivo a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a verdade dos fatos.

Por mais difícil que seja essa reconstrução, é um compromisso irrenunciável da atividade estatal jurisdicional, uma vez que foi monopolizada a jurisdição, com a rejeição de qualquer forma de solução privada e unilateral dos conflitos.

Para atingir esse objetivo, existem diversos meios de prova, estes submetidos a um limite previamente definido pela Constituição Federal, que é o respeito aos direitos e às garantias individuais, protegidos pela inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas.

2 Prova ilícita

                            A prova ilícita é inadmissível para o Estado, em regra produtor da prova, visando a proteção dos direitos individuais de quem pode ser atingido pela atividade investigatória. Assim, produzida a ilicitude, o não aproveitamento da prova para a acusação atuaria para a preservação dos direitos individuais. Porém, tal prova pode ser utilizada para demonstrar a inocência de quem estiver sendo submetido à persecução penal.

                            Toda restrição a determinados meios de prova deve estar ligada à proteção de valores reconhecidos pela ordem jurídica. As restrições podem ocorrer tanto em relação ao meio da obtenção da prova, no ponto em que o meio poderia implicar na violação de direitos e garantias, quanto em referência ao grau de convencimento resultante do meio de prova utilizado. No tocante às primeiras, existe norma constitucional expressa vedando a admissibilidade de provas obtidas ilicitamente. Quanto às segundas, há normas legais expressas, como, por exemplo, a disposição da alínea b do inciso III do artigo 564 do Código de Processo Penal, que estabelece uma hipótese de especificidade de prova, no que concerne ao exame de corpo de delito, quando a infração deixar vestígios e não vierem esses desaparecido.

                            O exercício do direito à prova se estende a todas as suas fases, desde a obtenção, passando pela introdução e produção no processo, chegando até à valoração da prova, na fase decisória. Salienta-se, ainda, que a regra do processo penal é que as provas podem ser produzidas a qualquer tempo, inclusive na fase recursal e até mesmo em segunda instância, desde que respeitado, sempre, o contraditório. A exceção temporal fica somente no artigo 406 do CPP, no qual é vedada a juntada de documentos em alegações finais nos procedimentos do Tribunal do Júri.

                            A vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais. A norma tutela direitos e garantias individuais e, ainda, prima pela qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo penal.

                            Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por destinatário imediato a proteção à intimidade, à privacidade, à imagem e à inviolabilidade do domicílio, que são normalmente os direitos mais atingidos durantes as diligências investigatórias.

                            Quanto à qualidade da prova, o reconhecimento da ilicitude do meio de obtenção da prova já impede o aproveitamento de métodos cuja idoneidade probatória seja previamente questionada.

                            A vedação da prova não ocorre unicamente em relação ao meio escolhido, mas também em relação aos resultados que podem ser obtidos com a utilização de determinado meio de prova. Assim, mesmo quando não houver vedação expressa quanto ao meio, será preciso indagar ainda acerca do resultado da prova, ou seja, se os resultados obtidos configuram ou não violação de direitos. Caso configurarem, se a violação foi e se poderia ter sido autorizada.

                            Diferenciando-se das provas ilegítimas, as provas ilícitas seriam aquelas obtidas com a violação do direito material, enquanto aquelas, provas ilegítimas, receberiam tal definição por violarem normas de direito processual, que também são inadmissíveis no processo. Ambas são espécies do gênero prova ilegal.

                            Passaremos à análise de alguns meios de provas tidos como controversos de sua legalidade.

2.1 Escuta telefônica, escuta ambiental, interceptação ambiental, gravações clandestinas e interceptação telefônica em sentido estrito

                            A escuta telefônica ocorre quando um terceiro capta a conversa com o consentimento de apenas um dos interlocutores. Esta espécie não abarca a gravação de comunicação telefônica feita por um dos interlocutores, uma vez que essa conduta não é considerada como interceptação telefônica e sim uma gravação clandestina de conversa telefônica própria.

                            A escuta ambiental é a interceptação de conversa entre presentes, realizada por terceiros, feita com o conhecimento de alguns, ou pelo menos de um dos interlocutores. Por sua vez, a interceptação ambiental é a captação de conversa entre presentes feita por terceiro dentro do ambiente em que se situam os interlocutores, mas sem o conhecimento destes.

                            A interceptação telefônica em sentido estrito deve ser entendida como a captação de uma comunicação feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores.

                            Segundo o Supremo Tribunal Federal somente a interceptação telefônica e a escuta telefônica é que necessitam de autorização judicial.

                            A gravação de conversa informal entre o criminoso e os policiais é prova ilegal, pois é modalidade de interrogatório sub-reptício, ou seja, ilegal. A gravação ambiental, feita pela polícia, no caso de crime organizado, é válida.

                            Salienta-se, ainda, que a gravação de conversa reservada de cliente e advogado é ilícita. Caso o advogado for o próprio investigado ou acusado, aí sim poderá sofrer interceptação telefônica, pois aí não é caso de sigilo profissional.

                            Importante destacar, ainda, que a quebra do sigilo dos dados telefônicos é válida e não se submete à Lei nº 9.296/96, pois é solicitação feita à empresa telefônica para que esta forneça as ligações efetuadas e recebidas. Além disso, é lícita a identificação dos últimos números gravados no celular, não se trata de quebra de sigilo.

2.2 Sigilo bancário

                            A exigência constitucional de ordem judicial somente deve ser aplicada àquelas hipóteses ali expressamente previstas. Nas demais, a lei poderá atribuir a outras autoridades do Poder Público flexibilização da intimidade/privacidade, desde que preenchidos os requisitos da indispensabilidade da medida, do sigilo quanto ao procedimento e da finalidade pública reservada à providência.

                            Sempre deve ser observado a necessidade da flexibilização do direito em face do risco que o exercício de tais direitos, se realizados de modo absoluto e incontestável, poderá causar a outros valores protegidos na ordem constitucional.

                            A Lei Complementar nº 105/2001 autoriza as autoridades fazendárias a examinar seus documentos, livros e registros, inclusive os referentes à conta de depósitos e aplicações financeiras, desde que haja processo administrativo regularmente instaurado ou procedimento fiscal em curso, e desde que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Autoriza também a troca de informações sigilosas entre as instituições financeiras e o Banco Central, inclusive sobre contas de depósitos e investimentos, e a quebra do sigilo bancário quando as informações forem requeridas pelo Poder Legislativo Federal e pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, desde que aprovada a medida pelo Plenário da Câmara e do Senado, ou pelo Plenário das respectivas Comissões Parlamentares.

                            A legislação, do ponto de vista de sua abstração, atende às exigências de proporcionalidade na interpretação das normas constitucionais, diante dos inúmeros danos causados ao Erário pela prática de sonegação fiscal, em prejuízo do interesse público comum.

3 Teoria dos frutos da árvore envenenada

                            A teoria dos frutos da árvore envenenada tem origem na jurisprudência norte-americana. Trata-se da recusa da prova ilícita por derivação.

                            Se os agentes produtores da prova ilícita pudesse dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir da prova ilícita, a ilicitude da conduta seria facilmente contornável, bastando a observância da forma prevista em lei na segunda operação.

                            Assim, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

                            Nem sempre que estivermos diante de uma prova obtida ilicitamente teremos como consequência a inadmissibilidade de todas aquelas outras provas a ela subsequentes, pois, assim, a ilicitude da prova se revelaria cláusula de permanente imunidade em relação ao fato. Será preciso, no exame de cada situação concreta, avaliar a eventual derivação da ilicitude, usando-se a razoabilidade.

4 Teoria do encontro fortuito de provas

                            A encontro fortuito de provas se dá quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime.

                            É aceita no direito pátrio, sendo que é preciso certa prudência na sua aplicação, para que a teoria não se transforme num instrumento de salvaguarda de abusos de autoridade.

5 CONCLUSÃO

                            No plano da previsão normativa e no plano das normas constitucionais, por vezes será impossível a proteção de todos os direitos assegurados na ordem jurídica, pelo fato de que o exercício de um direito impedirá ou atingirá o exercício do direito por um terceiro.

                            O critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos ou tensões entre princípios constitucionais igualmente relevantes baseia-se na chamada ponderação de bens. O exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa aos outros, falando-se em proporcionalidade.

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