1. INTRODUÇÃO

            A Lei nº 12.015,  de 7 de  agosto de 2009, trouxe significativas alterações  ao Código Penal  brasileiro, principalmente  ao  que se refere  ao Título VI, que  atualmente  é  intitulado Dos Crimes contra a Dignidade Sexual.
            O art. 217-A passou a tipificar o Estupro de Vulneráveis, substituindo a polêmica presunção de violência contra o menor de 14 anos, anteriormente tratada no art. 224, do Código Penal.  Porém, a nova redação  não foi  suficiente  para  calar a  discussão  a respeito  do  caráter absoluto  ou  relativo  da  presunção  de  violência, que  apenas teve  seu alvo deslocado para a questão de vulnerabilidade.

2. DESENVOLVIMENTO

            Antes da Lei nº 12.015, o antigo tipo penal estabelecia que o estupro era cometido mediante violência ou grave ameaça. Nesse passo, a regra do art. 224, alínea “a”, exercia a função de norma complementação do tipo penal, de modo que o crime de estupro cometido mediante violência presumida se caracterizava por tipo penal de subsunção mediata. Isso porque, a princípio, não seria crime (segundo a norma apenas do art. 213) manter conjunção carnal com menor de quatorze anos, se nessa prática não houvesse emprego de violência ou grave ameaça.

            Assim, o crime de estupro contra menores de 14 anos ocorria, mesmo sem violência ou grave ameaça, porque havia norma legal presumindo que sempre que fosse mantida relação sexual com pessoas dessa idade ocorreria violência ou grave ameaça, por considerar a incapacidade de discernimento dessas vítimas para consentir com a prática de ato sexual.

            Hoje, para acabar com essa discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, pela Lei nº 12.015, o delito de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade em que se encontra a vítima.

            Nesse sentido, vale transcrever parcialmente a Justificação ao projeto que culminou com a edição da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, quando diz que: “o art. 217-A, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática”.

            Sendo assim, considera-se vulnerável não somente a vítima menor de 14 (quatorze) anos, mas também aquela que possuiu alguma enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática do ato, ou aquela que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, conforme se verifica pela redação do § 1º do art. 217-A do Código Penal.

            Ademais, em relação ao estupro de vulnerável, o consentimento deve ser relativizado, vez que, assim como a violência é presumida, a incapacidade de resistir também é. No entanto, são presunções implícitas e devem ser submetidas à necessidade de ser comprovada, in concreto, relativizando-se tais presunções.

3. CONCLUSÃO

            Diante do acima exposto, demonstra-se a relativização da vulnerabilidade do menor de 14 anos a depender das circunstâncias que o caso concreto apresenta e das quais decorreram as condutas previstas no tipo em análise, a fim de evitar que princípios e meios de defesa constitucionais sejam violados, bem como que se configure uma responsabilização penal objetiva do acusado de estupro de vulnerável.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 37
BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos novos delitos sexuais. Disponível em:HTTP://www.cartaforense.com.br. Acesso em: 23 de setembro de 2013

PANDINI, Marina. A relativização no julgamento dos crimes de estupro de vulneráveis menores de 14 anos. Disponível em: http://www.pesquisedireito.com/artigos/penal/a-relativizacao-no-julgamento-dos-crimes-de-estupro-de-vulneraveis-menores-de-14-anos. Acesso em: 23 de setembro de 2013