1. CONCEITO, NATUREZA E FUNÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA 

Originariamente, o princípio da confiança (Der Vertrauensgrundsatz) foi construído pela jurisprudência alemã, tendo como nascedouro o direito penal de trânsito, curiosamente de raiz nacional-socialista, envolvendo os crimes praticados na direção de veículo automotor.

Assim o magistério de MARIO MARAVER GÓMEZ:

[...] mediante este principio, los tribunaes alemanes pretendieron limitar el deber de cuidado de los conductores, reconociéndoles la posibilidad de confiar en la conducta de los demás participantes del tráfico, siempre que las circunstancias del caso concreto no hicieran pensar lo contrario. Se trataba en última instancia de limitar el excessivo alcance del critério de la previsibilidade, permitiendo a los conductores no tener que contar constantemente con las previsibles actuaciones incorrectas de los terceros (GÓMEZ, 2009, p. 35-36).^[1]

O princípio em referência foi adotado pelo Tribunal do Reich  e, posteriormente, pela Suprema Corte alemã (Bundesgerichaft), quando passou a ser relacionado com a previsibilidade.

EDGARDO ALBERTO DONNA, mencionando MARAVER GÓMEZ, obtempera:

[...] Afirma Maraver que “Esta relación com el criterio de la previsibilidade tiene como consecuencia, por uma parte, que la posibilidad de no tener que contar com las conductas antirreglamentarias de los terceiros se justifique inicialmente por el hecho de que tales conductas no son previsibles para el conductor y, por outra parte, que los limites que se reconocen a esa posibilidad se deban bien a que, em atención a las circunstancians del caso concreto, sí quepa esperar uma conducta descuidad de terceiro – com por ejemplo, em el caso de los niños pequenos -, o bien que el tipo de conducta antirreglamentaria del terceiro resulte frecuente o quede dentro del ámbito normal de la experiencia (GÓMEZ, 2009, p. 47 apud DONNA, 2012, p. 191-192).^[2]

Nos idos dos anos 50, o mesmo tribunal foi expandindo o princípio a outros casos de delitos de trânsito. Já nos anos 60, passou a limitá-lo.

 Não obstante, a conveniência e utilidade desse princípio estenderam seu âmbito de aplicação a toda atividade social em que participe uma pluralidade de pessoas, sobretudo nas ações realizadas em equipe, de acordo com o princípio da divisão de trabalho.

Em linhas gerais, deve ser compreendida sua estrutura a toda atividade humana assentada na distribuição de tarefas, em que cada pessoa tenha uma responsabilidade. Logo, o princípio passou a exercer acentuada importância em setores nos quais há a divisão conjunta de pessoas, envolvendo atividades comunitárias e divisão de trabalhos, como se verifica na responsabilidade de uma equipe médica, nos acidentes de trabalho, nas relações de consumo, dentre outros.

A título exemplificativo, o princípio da confiança aplicado à atividade médico-cirúrgica implica que o cirurgião pode, em princípio, confiar em que seus colaboradores (anestesistas, ajudantes, enfermeiras), comportar-se-ão diligentemente, desde que não concorram no caso concreto circunstâncias especiais.

O princípio da confiança, segundo JUAREZ TAVARES: “[...] foi desenvolvido, primeiramente, pela jurisprudência no direito de trânsito. Hoje tem ele, contudo, aplicação mais ampla, estendendo-se a todos os setores onde há atuar conjunto, ou seja, atividades comunitárias ou em divisão de trabalho.” (TAVAREZ, 1985, p. 148).^[3]

Também o entendimento de LUÍS GRECO: “[...] e hoje a doutrina dominante a tem como aplicável a todas as situações que envolvam alguma divisão de trabalho, alguma repartição de funções. Alguns autores fazem deste princípio inclusive um princípio geral de imputação. (GRECO, 2004, p. 28).^[4]

Atualmente, o princípio em questão é bastante difundido no Direito Penal espanhol. De qualquer forma, fato é que trata-se de um princípio perfilhado pela dogmática penal moderna, não podendo ser considerado como um princípio superado. Alguns cultores do Direito Penal, no entanto, refutam-o, como é o caso de WOLFGANG FRISCH e WOLFF-RESKE.

Baseia-se esse princípio na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e diligentes e em consonância com o ordenamento jurídico, evitando danos a terceiros. Esse é o entendimento de MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE^[5].

 Em outros termos, todos devem confiar que o comportamento das outras pessoas será realizado de forma responsável, seguindo as regras de experiência, as quais são embasadas no juízo estatístico do que acontece normalmente na sociedade (id quod perumque accidit).

Assim a definição de JUAREZ TAVARES:

Segundo este princípio, todo aquele que atende adequadamente ao cuidado objetivamente exigido, pode confiar que os demais co-participantes da mesma atividade operem cuidadosamente. A consequência da aplicação deste pensamento no Direito Penal seria a de, efetivamente, conceder aos agentes uma exclusão de obrarem além do dever concreto, que lhes é imposto nas circunstâncias e nas condições existentes no momento de realizar a atividade. Como, no entanto, seria absolutamente impossível exigir-se de cada pessoa atenção, além daquela atribuível, segundo juízo concreto de adequação, vigora este princípio como limitador do dever de cuidado, precisamente no âmbito da atividade concreta. (TAVAREZ, 1985, p. 148).^[6]

Já segundo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:

Se o dever objetivo de cuidado se dirige a todos, é justo que se espere de cada um o comportamento prudente e inteligente, exigível para uma harmoniosa e pacífica atividade no interior da vida social e comunitária. Seria absurdo que o direito impusesse aos destinatários de suas normas comportamentos de modo desconfiado em relação ao semelhante, todos desconfiando de todos. Assim, admite-se que cada um comporte-se como se os demais se conduzissem corretamente A esse critério regulador da conduta humana se denomina princípio da confiança (Vertrauensgrundsatz). Para a determinação em concreto da conduta correta de um, não se pode, portanto, deixar de considerar aquilo que seria lícito, nas circunstâncias, esperar-se de outrem, ou melhor, da própria vítima. (TOLEDO, 1994, p.301).^[7]

Destarte, o princípio da confiança, segundo a doutrina prevalente, constitui em critério que auxilia na delimitação do dever de cuidado objetivamente a ser observado no caso concreto. EDGARDO ALBERTO DONNA sustenta que, por tal princípio, entende-se que a conduta do agente, em qualquer âmbito do tráfego jurídico, pode ser organizada e executada sobre o suposto de que seus semelhantes comportar-se-ão de modo precavido, vale dizer, sem descuidar das regras de atenção. Nessa toada, a definição de DONNA:

El principio de la confianza aparece, como se verá, como um critério que sirve de ayuda para regular la determinación del cuidado objetivamente debido em la situación em concreto. Es el principio según el cual la conducta del agente em cualquier ámbito del tráfico jurídico de la más variada índole, puede ser organizada y ejecutada sobre el supuesto de que sus semejantes se comportán de modo precavido, es decir, sin descuidar las reglas de atención que antes se han mencionado. Em breves palavras, em um mundo de seres racionales se debe esperar que em la mayoría de los casos los semejantes se comporten de arreglo a las reglas de cuidado. Luego, cumpliendo el agente com “su próprio deber de cuidado”, debe esperar de los demás componentes sociales igual conducta (DONNA, 2012, p. 191-192).^[8]

Complementa DONNA que, em um mundo de seres racionais, deve-se esperar que, na maioria dos casos, os semelhantes se comportem de acordo com as regras de cuidado. Cumprindo o agente com o seu dever de cuidado, deve esperar que as demais pessoas se comportem da mesma forma.

2. O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA COMO FUNDAMENTO DA INGERÊNCIA PENAL

A vida em coletividade impõe o convívio harmônico entre os indivíduos, a fim de que prevaleça o respeito mútuo e de que todos caminhem imbuídos de um mesmo objetivo, qual seja, o de construir uma sociedade justa, democrática e plural.

Com efeito, o cidadão politicamente adequado, aquele que pratica suas condutas conforme o padrão da ordem jurídica vigente, espera dos demais uma postura semelhante à sua, no sentido de que cada um cumpra corretamente com seus deveres de cuidado e diligência.

Em outras palavras, almeja-se que cada pessoa tenha consciência de suas condutas e das consequências por estas geradas, sendo cada um responsável por seus atos, mas não por aqueles que seriam de responsabilidade de terceiro evitar. Trata-se do chamado princípio da confiança recíproca.

Assim, o princípio da confiança opera como fundamento da ingerência penal. Se a pessoa produz riscos, quebra o princípio da confiança. Isto é, a partir do momento em que é quebrada a confiança, há a necessidade de ingerência do Direito Penal. Há uma ruptura do princípio da confiança que, por conseguinte, impõe a punição do infrator.

3. DELITO IMPRUDENTE E PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

O tipo de injusto dos delitos negligentes se compõe, basicamente, da ação lesiva aos deveres de cuidado e, nos crimes de resultado, também da causação e da imputação desse resultado.

É lícito afirmar-se que tanto o delito negligente omissivo como o delito negligente comissivo se situam na mesma estrutura de violação de um dever de cuidado. Porém, no delito negligente omissivo, subsistem outros deveres: o de garantidor, imposto pessoalmente ao sujeito, segundo suas relações de proteção a determinados bens jurídicos ou de responsabilidade por determinadas fontes de perigo, ou um dever geral de assistência. Assim, negligentemente realizados, podem ser tanto os crimes omissivos próprios (dever geral de assistência), como impróprios (dever de garantidor).

Nessa esteira, o entendimento de JUAREZ TAVARES:

É lícito afirmar-se que tanto o delito omissivo como o delito negligente comissivo se situam na mesma estrutura de violação de um dever de cuidado. Além disso, porém, no delito negligente omissivo subsistem outros deveres: o de garantidor, imposto pessoalmente ao sujeito, segundo suas relações de proteção a determinados bens jurídicos ou de responsabilidade por determinadas fontes de perigo, ou um dever geral de assistência. Assim, negligentemente realizados, podem ser tanto os crimes omissivos próprios (dever geral de assistência), como impróprios (dever de garantidor). É rara, evidentemente, a ocorrência dos delitos omissivos próprios negligentes, sendo somente encontráveis na legislação militar. O Código Penal Militar, aliás, contempla número significativo desses delitos, como, por exemplo, arts. 179 (fuga de preso ou internado), 196, § 3º (descumprimento de missão), 199, parágrafo único (omissão de providências para salvar comandos), 322 (condescendência criminosa), 324 (inobservância de lei, regulamento ou instrução) e 381 (tolerância culposa), onde a característica da incriminação, orientada pelos preceitos de hierarquia e disciplina, dá cabimento a essa possibilidade. Os crimes omissivos impróprios negligentes, por sua vez, que não necessitam de tipo especial para subsistirem, pois se integram, juntamente com o delitos comissivos, nos tipos negligentes em geral, subordinam-se ao princípio da excepcionalidade estabelecido no art. 18, parágrafo único do Código Penal (TAVARES, 1985, p. 133-134, grifo do autor).^[9]

Analisa, ainda, TAVARES^[10] que a ação que compõe, nuclearmente, o tipo dos delitos negligentes conjuga em si duas características: a) de conduta voluntária e final; b) de conduta descuidada.

O dever de cuidado, por sua vez, tem características exclusivamente normativas e se impõe a todos aqueles que vivem em sociedade e desenvolvem atividades, que não se dirijam finalisticamente à realização de um tipo de delito ou a um resultado típico. A lesão ao dever de cuidado resulta da omissão da ação cuidadosa, imposta pela norma, no sentido de atender às funções protetivas a que se propõe.

A prova ou comprovação da lesão ao dever de cuidado se faz negativamente: se a ação realizada pelo agente era adequada ao objetivamente exigido, era cuidadosa e, por isso, não haverá tipicidade. Em caso contrário, verifica-se a lesão ao dever de cuidado, porque, na condução da atividade, foram omitidas as exigências protetivas impostas pela norma.

Tendo em vista a estrutura da norma proibitiva, nos delitos negligentes, o conteúdo do dever de cuidado é integrado, primeiramente, pelo dever de reconhecimento do perigo para o bem jurídico, resultante da ação a ser realizada (cuidado interno), e depois pelo dever de se abster dessa ação perigosa ou somente efetuá-la sob medidas cautelares, necessárias a evitar o perigo (cuidado externo).

Assim o magistério de JUAREZ TAVARES:

Deve-se estabelecer, desde logo, a distinção entre o dever de cuidado, associado à norma jurídica e a lesão a este dever. O dever de cuidado tem características exclusivamente normativas e se impõe de modo concreto, como já vimos, a todos os que vivem em sociedade e desenvolvem atividades, que não se dirijam finalisticamente à realização de um tipo de delito ou a um resultado típico. A lesão ao dever de cuidado resulta da omissão da ação cuidadosa, imposta pela norma, no sentido de atender às funções protetivas a que se propõe. A prova ou comprovação da lesão ao dever de cuidado se faz negativamente: se a ação realizada pelo agente era adequada ao objetivamente exigido, era cuidadosa e, por isso, não haverá tipicidade. Em caso contrário, verifica-se a lesão ao dever de cuidado, porque, na condução da atividade, foram omitidas as exigências protetivas impostas pela norma (TAVARES, 1985, p. 138).^[11]

O dever de reconhecimento do perigo se localiza no plano intelectivo do autor, constituindo dever preliminar. Assim, por exemplo, o conhecimento que tem o autor de que, em determinado cruzamento e certa hora, a rua estará cheia de escolares, devendo o motorista esperar que alguém surja repentinamente diante do veículo^[12].

O dever de reconhecimento do perigo consiste, praticamente, no atendimento de condições relativas ao exercício de uma atividade, incluindo a condução causal e eventuais variações das circunstâncias e do desenvolvimento do perigo. O anestesista, a título de exemplo, deve reconhecer a possibilidade de reações alérgicas, tendo em vista o tipo de anestesia empregada, o estado do paciente e os efeitos secundários do produto. Da mesma forma ocorre com o patrão no tocante à comunicação que determinada máquina apresenta defeito e está em desacordo com as normas de segurança do trabalho.

O que se deve evitar, contudo, é qualquer extensão exagerada das exigências de cuidado, onde seja absolutamente impossível o seu reconhecimento ou este ultrapasse a medida do que pertence à experiência geral da vida diária. Um motorista não deve reconhecer o fato de que alguém, em ação de suicídio, atire-se de um edifício em queda livre sobre o carro.

Desde que o agente deva reconhecer o perigo para o bem jurídico, resultado de sua ação, é de exigir-lhe, em consequência, conduta adequada, a fim de impedir a realização do tipo. Esse dever pode consubstanciar-se ou na total abstenção da conduta perigosa ou na execução de ação sob as medidas de precaução, necessárias a evitar o perigo.

A primeira consequência do reconhecimento do perigo ao bem jurídico deve ser, em regra, a abstenção da conduta perigosa. Esta abstenção deve ser imediata e repentina e tomada sempre em vista, desde que o agente, com a atividade, não se encontre em condições efetivas de evitar o perigo^[13].

A segunda consequência do dever de reconhecimento do perigo é a execução da ação, tomando-se as devidas precauções para evitar o perigo. Esse dever vem ligado, na doutrina jurídica, às atividades do chamado risco permitido, que se destinaria a encontrar uma saída dentro do direito para a permissão de certas atividades, consideradas perigosas por natureza, mas, ao mesmo tempo, tidas como socialmente úteis^[14].

4. A IMPORTÂNCIA DAS NORMAS DE TRÂNSITO E REGULAMENTOS PROFISSIONAIS

As normas de trânsito e regulamentos profissionais, conforme discorre JUAREZ TAVARES^[15], constituem preceitos diretivos, preliminares da norma penal, dispostos no sentido de evitar perigos aos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal. Tendo em vista a predestinação destes preceitos à norma penal, viável será incluí-los no chamado Direito de Ordem Pública, a parte do Direito Administrativo que engloba regras de conduta social, cujos destinatários são ou a coletividade em geral ou certas pessoas que se dedicam a uma atividade particular, isto é, os motoristas profissionais e amadores, os médicos, farmacêuticos, dentistas, engenheiros, industriais, etc. Geralmente, a infração a estas normas acarreta sanção de ordem administrativa, imposta pelo Estado na forma de multa, impedimento ou suspensão da atividade, ou seja, na forma de advertência, a fim de que o fato não se torne a repetir.

Complementa TAVARES^[16] que a infração à norma regularmente, sob a ótica penal, constitui apenas indício de prova da lesão ao dever de cuidado, imposta pela norma penal. O importante é o que deveria ser concretamente realizado para se evitar o perigo, e, não, a infração abstrata da norma de trânsito ou de regulamento destinado a traçar regras técnicas de profissão, arte ou ofício.

Muitas vezes a infração à norma regulamentar coincide com a lesão ao dever de cuidado, como, por exemplo, quando o motorista cometa seguidas infrações graves de trânsito e, de per si, já extremamente perigosas (dirigir na contramão em avenida de tráfego intenso).

5. POSSIBIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

A elaboração desse princípio tem como ponto de partida a distinção entre o perigo produzido pelas forças naturais e o perigo produzido por ação de outras pessoas.

No tocante ao primeiro, todo e qualquer perigo deve ser evitado por todos, desde que previsível e não admissível. Tem-se como exemplo o perigo resultante de inundação ou qualquer calamidade.

Já no que tange ao perigo produzido por ação de outras pessoas, aplica-se regra inversa. Ou seja, o perigo não precisa ser calculado, isto porque a pessoa que o produziu é, logicamente, responsável pela sua produção. A conduta da pessoa é contrária ao dever de cuidado, devendo o resultado ser imputado exclusivamente à pessoa.

Nessa esteira, ninguém deve responder por ações defeituosas de terceiros, pois devem confiar que todos atendam aos seus deveres de cuidado, salvo quando a ação por conjunta ou vinculadora. JUAREZ TAVARES, citando o exemplo de Stratenwerth, preleciona:

[...] Um exemplo, no qual se estipulam as duas espécies de produção de perigo e as respectivas responsabilidades, é mencionado por Stratenwerth: deve um motorista contar que certa galeria de estrada se tornou obstruída por detritos de toda ordem, durante longo temporal (perigo ocasionado por ação natural, que todos devem evitar), mas não precisa contar que os encarregados da limpeza dessas galerias e por elas responsáveis se omitiram de as desobstruir, de forma contrária ao dever de cuidado (STRATENWETH, p. 314 apud TAVARES, 1985, p. 148-149).^[17]

6. IMPOSSIBIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

Não é cabível invocar o princípio da confiança quando envolver circunstâncias especiais, como são os casos de embriaguez, os defeitos físicos, as distrações manifestas, as condições concretas da atividade em certa localidade, dentre outros.

JUAREZ TAVARES cita os seguintes exemplos:

[...] Assim, por exemplo, nas localidades onde não se estende à preferência dos veículos vindos da direita, é indispensável que o condutor cuidadoso não confie na conduta possivelmente cuidadosa dos demais. Igualmente, por exemplo, se o médico-assistente está embriagado, não pode o médico-chefe confiar em que aquele efetue diagnóstico perfeito ou prescreva o medicamento adequado [...] (TAVAREZ, 1985, p. 149).^[18]

Ademais, não é possível invocar o princípio da confiança nos casos em que o dever de cuidado é dirigido à pessoa que exerce controle, fiscalização e guarda de condutas de outrem. Isto se verifica, em regra, nos casos de crianças ou enfermos mentais ou em realizações difíceis e arriscadas, envolvendo cirurgias ou experimentos científicos, a utilização de energia nuclear, o trabalho de máquinas de ação automática, dentre outros.

Por derradeiro, também não é possível alegar o referido princípio por parte da pessoa que, por si só, atua de modo contrário ao dever de cuidado. Acrescenta TAVARES:

[...] Assim, o motorista que dirige pela preferencial, mas em excesso de velocidade não pode confiar em que os outros atendam à sua preferência. Da mesma forma, o médico que está, em princípio, encarregado de fiscalizar os atos privativos das enfermeiras, mas quem receita medicamentos em estado de embriaguez, não pode confiar em que essas enfermeiras se conduzam de conformidade com o cuidado exigido; o engenheiro que não fiscaliza setor de responsabilidade não pode, igualmente confiar em que seus subordinados o façam cuidadosamente (TAVARES, 1985, p. 149).^[19]

7. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA E LIBERDADE DE ATUAÇÃO

Em função dos interesses sociais, o importante é que o desenvolvimento de uma atividade seja viável, caso em que o princípio da confiança desempenha uma importante função, pois sua existência depende da liberdade de atuação. Favorece, assim, os contatos sociais de caráter anônimo e estimula atividades ou prestações de alto valor que seriam impossíveis de serem desenvolvidas de outra forma.

Discorre DONNA^[20] que esta liberdade de atuação contrapõe-se à ideia de obrigação de controle da atividade de outras pessoas. Se uma pessoa tivesse a obrigação de controlar o comportamento de outras, não conseguiria cumprir com suas próprias obrigações, o que acarretaria a paralização quase completa da vida em sociedade. A vida, portanto, tornar-se-ia insuportável, já que o outro seria visto como inimigo, um sujeito a ser vencido e destruído.

8. NATUREZA E FUNÇÃO NA TEORIA DO DELITO

A função que se tem atribuído ao princípio da confiança dentro da teoria do delito varia de acordo com as distintas concepções dogmáticas.

A doutrina majoritária entende que o princípio em referência delimita o dever de cuidado. Ao ser concebido dessa forma, sua análise terá lugar no exame do tipo objetivo.

Com efeito, o Direito exige diligência ou cuidado para a realização de diversas ações na vida social, cuja inobservância é mensurada com um critério normativo. Há de se ter diligência para evitar lesões a bens jurídicos.

Desde esta postura, verifica-se que o cuidado objetivamente devido pode estar estabelecido em disposições de caráter administrativo ou em outras referentes ao desempenho de certas profissões. De qualquer forma, o exercício das atividades profissionais está submetido a certas regras técnicas (lex artis) que fixam o cuidado objetivamente devido no desempenho da profissão.

Quando não se tem estabelecido ou desenvolvido normas de cuidado em alguma atividade social, ou quando a situação é atípica, a determinação é realizada mediante o critério da conduta que observaria nessa situação concreta uma pessoa inteligente e sensata da mesma profissão ou círculo social. Assim assinala SANDRO ABRALDES:

La función que se le há assignado al princpio de confianza dentro de la teoria del delito varía de acuerdo a las distintas concepciones dogmáticas. La doctrina mayoritaria reconoce em él uma limitación del deber de cuidado. Así, pues, su análisis tendrá lugar com motivo del examen del tipo objetivo. El Derecho exige para realizar las diversas acciones em la vida social uma determinada diligencia o cuidado, cuya inobservância es mensurada com um critério normativo, em virtude del cual lo importante es la diligencia imprescindible para evitar lesiones a los bienes jurídicos. Desde esta postura, se indica que el cuidado objetivamente debido puede estar estabelecido em disposiciones de caráter administrativo o em otras referentes al desempeño de ciertas profesiones; asimismo, el ejercicio de las atividades profesionales está sometido a ciertas reglas técnicas (lex artis) que fijan el cuidado objetivamente debido em el desempeño de la profesión. Cuando no se han estabelecido o desarrollado normas de cuidado em laguna actividad social, o bien la situación resulta ser atípica, la determinación se realiza mediante el critério de la conducta inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social (ABRALDES, 2010, p. 331).^[21]

Adotando-se os critérios da imputação objetiva, o princípio da confiança consistiria em uma permissão de conduta, e é, portanto, uma manifestação do risco permitido, que autoriza organizar o próprio comportamento sobre o pressuposto de que os demais atuarão regularmente.

Assim, quem sustenta essa postura briga pela necessária admissão de sua aplicação a respeito de toda classe de delitos, e não somente com relação aos cometidos imprudentemente, porquanto, segundo seus partidários, isto implicaria desconhecer que o risco permitido é uma figura que, sendo elemento da imputação objetiva, é por sua vez elemento comum de delitos dolosos, imprudentes, tentados e consumados.

Uma linha de reflexão muito documenta é a seguida por CURI URZÚA. Ele sustenta que o princípio da confiança significa uma limitação da previsibilidade. Agrega este autor que, se com um pouco de imaginação um pode prever quase tudo, também se poderiam prever as condutas incorretas de outros participantes na vida social.

Por último, tem-se considerado o princípio da confiança como componente de uma inevitabilidade constitutiva de uma causa de justificação. Segundo esta concepção, quem observa o princípio da confiança se comporta tipicamente, vale dizer, implementa uma conduta penalmente relevante, e somente resulta exonerado de responsabilidade pela presença da inevitabilidade do resultado como tipo permissivo.

Conclui DONNA, no entanto, após apresentar as diversas diretrizes de pensamento, que o princípio da confiança é um critério normativo para a determinação do cuidado objetivamente devido. O princípio da confiança serve para determinar precisamente o cuidado objetivamente devido nos casos em que a produção do resultado é objetivamente previsível. Serve para delimitar a conduta que seguiria uma pessoa inteligente e sensata.

8. LIMITES E CODIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

O princípio da confiança não é um princípio absoluto, ilimitado, nem de vigência irrestrita. Assim o magistério de EDGARDO ALBERTO DONNA:

En este tema se debe hacer uma distinción entre el princpio de confianza, visto desde el punto de vista abstracto, em el cual todo sujeto libre responde de sus actos y de ninguna manera el autor debe hacerse cargo de la responsabilidade de terceiros, del principio visto em concreto, em donde sin dudas existen restricciones al principio. De este modo se debe decir que el principio de confianza no es um principio absoluto, ilimitado ni de vigência irrestricta. Pero entiéndase bien, el juego previsibilidade-normas de cuidado-principio de confianza tiene un análisis abstracto e outro concreto. En este punto, al igual que en las causas de justificación, rige la excepción. De allí que se puedan dar ciertas reglas que hacen a la excpción (DONNA, 2012, p. 205).^[22]

Como primeiro limite, estabelece DONNA^[23] a presente regra: pode-se confiar no concreto desempenho de outros até que se tenham evidências concretas e provadas do contrário. Deve existir informação objetiva concreta. Isto é, deve haver uma prova real de que não se respeitarão por parte do terceiro as regulamentações do dever de cuidado. Como exemplo, o autor cita o seguinte: a luz verde habilita o motorista a cruzar. Há motoristas que não respeitam o sinal. Isso não significa que o motorista deve frear a cada esquina. Neste caso, em princípio, a responsabilidade é da vítima. Quem se expõe a riscos, com a previsão certa de que sua ação pode provocar danos a ele como a terceiros, responde por sua ação e não pode atribuí-los a outro, que confiou em uma ação razoável, acorde com as normas.

Em segundo lugar^[24], o princípio da confiança também cede em sua aplicação frente a pessoas não livres, como os sujeitos inculpáveis, crianças, assim como frente a pessoas com capacidade de culpabilidade, que em uma situação específica exibem uma incapacidade para proteger-se ou para restar uma diligência mínima (princípio de defesa).

Para que o princípio da confiança ceda ante o princípio da defesa deve requerer-se que seja conhecível para o autor que estava frente a uma criança, um ancião ou um sujeito inculpável. Necessita-se, portanto, do caráter certo e reconhecível do terceiro.

Como terceira limitação^[25], temos aqueles casos em que o dever de cuidado está destinado precisamente a vigência e controle do comportamento de outros. Se trata de um duplo asseguramento disposto ante a um perigo de afetação de bens jurídicos mediante deveres de cuidado dos diversos partícipes. Isto se explica justamente desde a confiança que há de gerar o sujeito a cujo cargo se encontra a situação. Se tem um dever especial de controlar, é porque outros confiam nele, e todo o resguardo de bens jurídicos se sustenta na ideia de alguém que controla a terceiros. Se o controlador não faz, não deveria poder invocar o princípio da confiança.

O quarto limite^[26] vêm dado porque somente pode invocar em seu favor o princípio da confiança quem observou o cumprimento dos deveres de atenção que lhe foram assinalados. Por uma questão de viabilidade no desenvolvimento de uma atividade cujas vantagens a nível social são inegáveis, se produz uma troca de liberdades entre todos os coparticipantes na atividade, que, por sua vez, redunda benefícios a todos.

Neste ponto, deve-se recorrer à ideia do pacto social, que permite ensaiar uma explicação possível para esta limitação do princípio da confiança: quem se obriga voluntariamente a algo, não poderá logo pretender o não cumprimento do pactuado sob pretexto de sua liberdade. Trata-se, pois, da coerência dos próprios atos, o que leva a que se deva aceitar as consequências do pactuado. Ao limitar-se, por exemplo, o direito de cada pessoa transpor uma via de forma intempestiva mediante a imposição de uma semáforo com luzes de cores, frente ao qual o sujeito deve deter-se no caso de estar com a luz vermelha, se dá obviamente um intercâmbio, enquanto quem circula com luz verde pela artéria transversal se beneficia pelo constante e ininterrupto de sua marcha e que se vê ocasionalmente parado sabe que quando a situação se inverter também se verá recompensado pelo sacrifício de quota-parte de liberdade de parte de outros integrantes no tráfego.

9. CODIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA? 

Importante seja tratada questão quanto à eventual necessidade, diante de uma reforma do Código Penal, da previsão positiva e expressa do princípio da confiança, junto a suas limitações.

Com efeito, o tema da descodificação ou recodificação é um dos dilemas na moderna Ciência do Direito Penal, conforme apregoa FERNANDO MANTOVANI:

Entre los principales dilemas de la moderna Ciencia Penal se encuentra, sin lugar a dudas, el de la descodificación y la recodificación. En efecto: o bien se piensa, como desde ciertos sectores se afirma y como parecerían confirmar ciertas prácticas legislativas descodificadoras, que la complicada edad moderna -por su dinamismo, por la multiplicidad y complejidad de los problemas que surgen a cada momento- y el “estatalismo” -multiplicador de leyes e intervencionista, ya por autoritario ya por paternalista, en los detalles de la vida y el trabajo de la gente- han marcado la crisis de la codificación penal. Si es así, es necesario concluir resignadamente que el Derecho Penal, abandonado el ideal iluminista de las leyes “pocas”, “sencillas”, “claras” y “estables”, por la realidad de las leyes “muchas”, “complejas”, “confusas” e “inestables”, ha entrado en la era irracional de la descodificación y de las legislaciones especiales: esto es, la era de la nebulosa de las leyes penales usadas como instrumento de gobierno de la sociedad y no como tutela de bienes; de las leyes de compromiso, de formulación indeterminada y estimativa; de lasleyes privilegiadoras de potentes grupos sociales; de las leyes vacías, simbólicas, mágicas, destinadas tan sólo a poner en escena la diligencia en la lucha contra ciertas formas de criminalidad ; de las leyes “hermafrodita” con forma de ley pero sustancia de acto administrativo; de las leyes cultivadoras del clientelismo, corporativas, para el trueque del voto electoral por privilegios particulares; de las leyes técnicamente desaliñadas e ilógicas, inspiradas en la “libertad de expresión”, de cada vez más ardua comprensión; de las leyes-expediente, del caso por caso, para sobrevivir día a día y casi siempre mal; de las leyes “burocráticas”, meramente sancionadoras de genéricos preceptos extrapenales. Pero con el gravoso precio del degenerativo fenómeno de la relegación del Código Penal a la categoría de mero apéndice de la legislación extrapenal; de la inflación legislativa; de la crisis del Principio de Legalidad-Certeza-Claridad Jurídica, que ha resistido a todos los ataques (de la crítica ideológica, psicoanalítica y científica) y que se ve hoy cada vez más atacado por ciertas prácticas legislativas descodificadoras, precisamente en una época en la que el principio de legalidad está reconocido a nivel constitucional: en una Constitución rígida; del ordenamiento jurídico “oculto”, amen de ardua accesibilidad; del arbitrium iudicis, de la deformidad jurisprudencial, y del “caos de la Justicia”. Resumiendo: del desborde y la inseguridad jurídica, coincidentes con una profunda crisis de nuestra civilización y expresión de ciertas florecientes concepciones, turbias y regresivas, del mundo.  (MANTOVANI, 1999).^[27]

De acordo com MANTOVANI, o princípio da confiança funciona como critério de distribuição da responsabilidade, o que se vincula diretamente com a análise das posições de garantia de determinadas pessoas. A seu sentir, eventual codificação do princípio da confiança nada solucionaria, nem acrescentaria, já que o decisivo é o princípio em si, e, não, o seu ingresso no direito positivo. Nesse sentido, preconiza ABRALDES, invocando o entendimento de MANTOVANI:

El tema de la descodificación o recodificación em Derecho Penal es uno de los dilemas de la moderna Ciencia del Derecho Penal. El único autor que plantea el interrogante que sirve de denominación para este apartado es Mantovani, para quien el princpio de confianza em cuenta critério de distribuición de la responsabilidade por imprudência entre os titulares de obligaciones de diligencia, lo que se vincula diretamente con la manifestación de actividad pelígrosa y, con ello, se determina la portación de posiciones de garantia em determinados sujetos [...] El principio de confianza es un critério de imputación; es, como ya se aformó em vários passajes, un critério de actuación del hombre inteligente y sensato de Welzel; e no riquiere, por tanto, consagración positiva. No obstante, la Ciencia del Derecho Penal puede estabelecer limites y condiciones para la aplicación del princpio de confianza. En cuante critério de actuación del hombre inteligente y sensato, el principio de confianza resulta parte destacada de la teoria del delito que, como correctamente se há dicho, no es ni más ni menos que uma teoria de la imputación (MATOVANI, p. 450 apud ABRALDES, 2010, p. 385).^[28]

Assim, o princípio da confiança é um critério de imputação, ou melhor, é um critério de atuação do homem inteligente e sensato. Não obstante, entende-se que a ciência do Direito Penal pode estabelecer limites e condições para a aplicação do princípio da confiança.

Enquanto critério de atuação do homem inteligente e sensato, o princípio em apreço é parte destacada da teoria do delito, pois, conforme já destacado, não é nem mais, nem menos, que uma teoria da imputação.

E essas regras da imputação apresentam um sistema de regras próprios, composto de um sistema axiomático dedutivo, vae dizer, trata de uma série de regras fundamentais – axiomas – que, por meio de dedução, será estabelecido o restante do sistema.

As regras de imputação, ao contrário das regras de comportamento – que caracterizam-se como prescrições ou proibições dirigidas ao sujeito submetido à norma, indicando-lhe o que deve fazer ou deixar de fazer, ou são regras permissivas que indicam ao sujeito o que está permitido fazer ou não fazer –, apenas possuem uma função retrospectiva e se dirigem primariamente à pessoa que julga com posterioridade ao fato.

Já em outra concepção, sendo o princípio da confiança caracterizado como um princípio jurídico, caberia afirmar se ele consiste em regra ou padrão que guia a ação e o juízo da ação.

Decerto, em um conjunto de reflexões que bem poderiam ser aplicadas ao princípios da confiança e da precaução, poder-se-ia conceber o primeiro como como um princípio orientador, mas, ao mesmo tempo, princípio jurídico regulador quanto aos comportamentos individuais e grupais, em conformidade com a sua evolução mais recente. Assim mesmo, cumpre o princípio da confiança função interpretativa das normas jurídicas.

10. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA E CUMPLICIDADE ATRAVÉS DE AÇÕES NEUTRAS

Há fatos que impõem limitações ao princípio da confiança no campo da cumplicidade através das ações neutras. Analisando a possibilidade de aplicação do princípio da confiança nesse campo, observa LUÍS GRECO: “[...] E isto é o que ocorre na quase totalidade dos casos de cumplicidade através de ações neutras: o vendedor da loja de ferramentas, o padeiro, o advogado, o taxista, o devedor, todos dispunham de indícios concretos de que o terceiro praticaria o fato delituoso. Eles não podiam, portanto, confiar em que o delito não se cometeria. Ou seja: aplicar o princípio da confiança aos casos de ações neutras significaria considera-las proibidas em quase sua totalidade. Em síntese: o princípio da confiança, apesar de amplamente aceito e reconhecido, não é capaz de lidar com os casos de cumplicidade através de ações neutras, porque nestes costuma haver indícios de que o fato principal venha a ser cometido, o que configura justamente uma das restrições à aplicabilidade do mencionado princípio (GRECO, 2004, p. 29-30).”^[29]

11. CONCLUSÃO

Baseia-se esse princípio na premissa de que todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e diligentes e em consonância com o ordenamento jurídico, evitando danos a terceiros. Em miúdos, todos devem confiar que o comportamento das outras pessoas será realizado de forma responsável, seguindo as regras de experiência, as quais são embasadas no juízo estatístico do que acontece normalmente na sociedade (id quod perumque accidit).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABRALDES, Sandro Fabio. CEREZO MIR, José (Prefaciador). Delito imprudente y principio de confianza. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2010.

_________________. Principio de confianza. La discusión actual sobre su naturaleza jurídico-penal y sus  posibles aplicaciones. Revista de Derecho Penal. n. 1, 2010.

ALBUQUERQUE, Mário Pimentel.  O princípio da confiança no direito penal: uma introdução ao estudo do sujeito em face da teoria da imputação objetiva funcional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CALLEGARI, André Luís. O princípio da confiança no direito penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.7, n.78, p. 3, maio 1999.

_________________. O princípio da confiança no direito penal. In: CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

DONNA, Edgardo Alberto. El Delito Imprudente. . Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2012.

GÓMEZ, Mario Maraver. El principio de confianza em derecho penal. Un studio sobre la aplicacion de principio de autorresponsabilidad em la teoria de la imputación objetiva. Editora: Thomson-Civitas, Navarra, 2009.

GRECO, Luís. Cumplicidade através de Ações Neutras. A Imputação Objetiva na Participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

_________________. Um Panorama da Teoria da Imputação Objetiva. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MANTOVANI, Fernando. Sobre la perene necesidad de la codificación. Trad. De Jesús Martínez Ruiz, em Revista Electrónica de Ciencia Penal e Criminologia. 1999. Disponível em: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-01.html. Acesso em: 02 de novembro de 2012.

TAVARES, Juarez. Direito penal da negligência: uma contribuição a teoria do crime culposo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994.