RESUMO: Este artigo tem como foco central a análise crítica do instituto contido no art. 28 da Lei 11.343/06, trazendo a lume, a celeuma jurídica que se impôs em torno do tema, qual seja, a despenalização do uso de drogas. Abordou-se também a figura do usuário e do viciado como vítimas, sendo ultrapassado o entendimento que os tachavam como criminosos. Tal posicionamento legal e doutrinário se unifica com a política criminal vigente no Brasil, baseando-se na premissa que a medida de segregação social deva ser a última opção, pelos motivos declinados no presente artigo.

ABSTRACT: This article has as its main theme the critical analysis of the article 28 in the law 11.343/06, enlightening the question about the depenalization or decriminilization of drugs abuse. it’s also brought in the image of the user and the addicted as victims and not criminals. Such legal and doutrinary positioning binds with the actual criminal policy in Brazil, based on the general directives on which the social segregation must be the last option, by the reasons presented in the following article.

PALAVRAS-CHAVE: Lei de tóxicos. Usuário. Despenalização. Drogas. Lei 11.343/06. Descriminalização

KEY WORDS: drugs law. Drug user. Depenalization. Drugs. Law 11.343/06. decriminalization.

INTRODUÇÃO 

            O presente artigo científico tem por objeto de estudo a análise da política que circunda a despenalização do uso de drogas e os pontos relevantes que a cercam.

Através do estudo da lei e da doutrina, aborda-se o tema visando delimitar o usuário e o conceito de droga focando na despenalização do uso.

Busca-se o esclarecimento quanto à pertinência dos termos envolvidos na lei específica, visando maior objetividade da lei e seu processo,  sanando, assim, as corriqueiras dúvidas e aumentando o quantitativo de informação acerca do tema de maneira científica.

DESENVOLVIMENTO E DEMONSTRAÇÃO DOS RESULTADOS

DISTINÇÕES ENTRE USUÁRIO E PORTADOR DE PADRÃO DE DEPENDÊNCIA

A lei não distingue o dependente do usuário, mas pode-se observar que o primeiro é aquele que faz o uso freqüente de determinada droga movido por dependência física ou psíquica, levando-o ao uso extremo da substância.

Tem-se por usuário, aquele que a utiliza eventualmente para buscar imaginária euforia, sem que seja verificado  padrão de dependência física ou psíquica.

Assim sendo, primeiramente, reserva-se a denominação de usuário de drogas para indivíduos que fazem uso ilícito de drogas sem, porém, apresentar padrão de dependência. Fazendo um paralelo com o álcool, seria aquela pessoa que bebe socialmente, não sendo enquadrada como portadora do quadro de etilismo.

A constatação da existência de algum padrão de dependência se dá ao ser verificado que o indivíduo faz um uso necessário, por ser portador de uma patologia.

 A Organização Mundial de Saúde – OMS - enquadra a dependência química como patologia incurável, quebrando o mito de que esta seja tão somente um desvio de caráter ou livre exercício do arbítrio.

Incurável porque o indivíduo portador do padrão de dependência química, embora recuperado, sempre será enquadrado como um dependente. Isso porque a possibilidade de usar com cautela a substância da qual é dependente é inexistente, uma vez que o dependente não possui os freios inibitórios necessários para furtá-lo ao abuso.

A dependência pode ser física, ou seja, quando o organismo se adapta à determinada substância, sendo a abstinência um processo consideravelmente incômodo; ou psicológica, quando o indivíduo se acostuma viver sob o efeito da droga, sendo extremamente perturbadora a sensação da realidade sem os efeitos da droga.

Visando complementar o explanado sobre os tipos de dependência química, ilustra-se a definição dada pelo Centro de Recuperação de Toxicômanos e Alcoolistas- CRETA[1], nota-se:

Dependência física:

Consiste na necessidade sempre presente, a nível fisiológico, o que torna impossível a suspensão brusca das drogas. Essa suspensão acarretaria a chamada crise da "abstinência". A dependência física é o resultado da adaptação do organismo, independente da vontade do indivíduo. A dependência física e a tolerância podem manifestarem-se isoladamente ou associadas, somando-se à dependência psicológica. A suspensão da droga provoca múltiplas alterações somáticas, causando a dramática situação do "delirium tremens".

Isto significa que o corpo não suporta a síndrome da abstinência entrando em estado de pânico. Sob os efeitos físicos da droga, o organismo não tem um bom desenvolvimento.

Como demonstrado pela informação acima, quando o indivíduo se encontra em dependência física, seu corpo não mais suporta a abstenção da droga, já que o organismo entende que a substância química dele faz parte.

Em virtude disso, observam-se as crises de abstinências, que nada mais são do que a reação do organismo à ausência da substância tóxica.

Dependência psicológica: Em estado de dependência psicológica, o indivíduo sente um impulso irrefreável, tem que fazer uso das drogas a fim de evitar o mal-estar. A dependência psicológica indica a existência de alterações psíquicas que favorece a aquisição do hábito. O hábito é um dos aspectos importantes a ser considerado na toxicomania, pois a dependência psíquica e a tolerância significam que a dose deverá ser ainda aumentada para se obter os efeitos desejados. A tolerância é o fenômeno responsável pela necessidade sempre presente que o viciado sente em aumentar o uso da droga.

Em estado de dependência psíquica, o desejo de tomar outra dose ou de se aplicar, transforma-se em necessidade, que se não satisfeita leva o indivíduo a um profundo estado de angústia, (estado depressivo). Esse fenômeno não deverá ser atribuído apenas as drogas que causam dependência psicológica. O estado de angústia, por falta ou privação da droga é comum em quase todos os dependentes e viciados.

Já no que tange à dependência psicológica[2], pode-se afirmar ser um retrato do hábito, ou seja, embora o organismo não seja dependente de determinada substância, o indivíduo sente uma irrefreável vontade de fazer uso da substância, poupando-se da sensação de angústia que o acompanha na ausência do uso da droga.

Com as definições acima colacionadas, reafirma-se o entendimento de que a dependência química realmente se mostra como uma patologia, sendo aspecto relevante observado na despenalização do uso de drogas, ponto que será analisado mais detidamente no tópico seguinte.

POLÍTICA NORTEADORA NA NOVA LEI DE DROGAS NO QUE TANGE AO USUÁRIO

Diante do explanado, não é difícil constatar que a problemática que envolve o uso ilícito de drogas possui proporções mundiais.

Governos de vários Estados têm experimentado tendências de políticas criminais em relação ao uso indevido de drogas com o objetivo de amenizar os efeitos nocivos que estas acarretam. Visto que seria utópica a idéia de eliminar, totalmente, o uso. Segundo o professor Luiz Flávio Gomes[3], quatro grandes modelos se destacam, são eles:

(a) modelo norte-americano: prega a abstinência e a tolerância zero. De acordo com a visão norte-americana, as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto, adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; "diga não às drogas" é um programa populista, de eficácia questionável, mas bastante reveladora da política norte-americana. O paradoxo: na Guerra do Vietnã os EUA trocaram apoio por drogas. De outro lado, a solução "militar" para o problema da droga não vem produzindo bons efeitos: a interminável guerra na Colômbia, v.g., evidencia a dificuldade enorme dessa política exageradamente repressiva.

(b) modelo liberal radical (liberalização total): a famosa revista inglesa "The Economist", com base nos clássicos pensamentos de Stuart Mill, vem enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao usuário; salienta que a questão da droga provoca distintas conseqüências entre ricos e pobres, realçando que só pobres vão para a cadeia.

(c) modelo da "redução de danos" (sistema europeu): em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero. A "redução dos danos" causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica, etc.) seria o correto enfoque para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle ("regulamentação") e educacional; droga é problema de saúde pública.

(d) Justiça terapêutica: propugna pela disseminação do tratamento como reação adequada para o usuário ou usuário dependente. É patente a confusão que faz entre o usuário e o dependente: "Assim como nem todos que tomam um copo de uísque são alcoólatras, também há quem use drogas sem ser dependente. Em termos médicos, é risível condená-lo a tratamento compulsório.

No que diz respeito à postura do Brasil no enfrentamento do problema, destaca-se que, até dias atrás, era observada certa simpatia pelo modelo adotado pelos países norte-americanos para a administração do problema, sendo o usuário e o dependente químico tratados como criminosos, o que agravava ainda mais o problema.

Isto porque se impunha o encarceramento de pessoas que, em determinadas circunstâncias, optavam pelo uso de substância ilícita ou se viam escravas dela pela dependência química, o que, por si só, não justifica a medida de máxima segregação social.

Impor penas privativas de liberdade ao usuário de drogas é denunciar sério comprometimento da política criminal que envolve o tema, uma vez que se parte do princípio de que o uso de drogas é problema de saúde pública e não de polícia.

Outro aspecto que não se pode deixar de observar é a precariedade do sistema carcerário brasileiro que denuncia, a cada dia que passa, a inadequação das medidas punitivas e a incapacidade de recuperação dos indivíduos.

Sobre os aspectos negativos da imposição de pena privativa de liberdade a delitos de menor potencial ofensivo, leciona José Carlos Roboaldo[4]:

A pena de prisão, não bastassem seus altos custos financeiros, ao contrário do que se imagina, cria mais problema do que solução. As recentes rebeliões - motins ocorridos recentemente no sistema penitenciário de várias unidades da federação, inclusive no nosso Estado - revelam a decadência dessa metodologia punitiva.

Tem-se por falacioso o argumento de que o encarceramento ainda seja o melhor instrumento de controle da criminalidade. Ao contrário, devido ao seu fator criminógeno, mais provável é um usuário sair agenciado para o tráfico do que um traficante sair recuperado.

Em verdade, tais indivíduos devem ser vistos como vítimas do tráfico, que alicia as mais variadas peças para seu bom funcionamento. É um sistema que possui vida própria e se auto-alimenta, possuindo estrutura extremamente concatenada.

É favorável a idéia de que somente devem estar presos criminosos que realmente representam risco à sociedade, sendo mais adequada a imposição de penas alternativas a delitos com menor ou ínfima periculosidade, como é o caso do uso ou porte de drogas para consumo pessoal  

Raciocinar em sentido contrário seria apenar duplamente o indivíduo vítima do das drogas, porquanto a maior penalidade imposta ao ser humano é se ver acorrentado a um vício auto destrutivo.

Assim, diante das constatações feitas pela praxe diária, optou o legislador em adotar penas alternativas à restritiva de liberdade para os casos de uso ilícito de drogas, aproximando-se, desta forma, da política da redução de danos observada nos países Europeus.

Nesse sentido, dispõe o art. 28 da Lei 11.343/06[5], nota-se:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I- advertência sobre os efeitos das drogas;

II- prestação de serviços à comunidade;

III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (omissis)

Constata-se, pela opção feita pelo legislador ordinário, uma abordagem mais madura do problema.

Percebe-se, na alteração legislativa, o princípio da alteridade, segundo o qual o ordenamento jurídico brasileiro não pune a auto-lesão, sendo por isso considerado o uso de drogas um crime de ínfimo potencial ofensivo.

Destaque-se que o §2º do art. 28 dispõe dos meios necessários à verificação da droga para uso pessoal, nota-se[6]:

§ 2^o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ao serem impostas tais penas, o usuário tem a oportunidade de melhor conhecer os efeitos devastadores da substância ilícita que esteja fazendo uso, prestar serviços à comunidade, de modo a ter contato com realidades distintas da sua, o que pode levar ao amadurecimento e à escolha pelo abandono do uso de drogas. Frise-se que, com a adoção das mencionadas penas alternativas, os familiares terão maiores oportunidades de acompanharem e participarem da recuperação do usuário, o que seria inviabilizado se este estivesse internado em sistema carcerário.

Discutir-se-á, minuciosamente, sobre o ponto que tem levantado grandes alvoroços jurídicos, qual seja distinguir os termos despenalização e descriminalização do uso de drogas e verificar qual se encaixa na nova política criminal observada na Lei 11.343/06.

DESPENALIZAÇÃO VERSUS DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO DE DROGAS: ANÁLISE DO ART. 28 DA LEI 11.343/06

Muitas indagações têm sido formuladas no que tange ao reconhecimento do instituto trazido pelo art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, questiona-se se seria o caso de eventual despenalização ou descriminalização, uma vez que tal dispositivo afastou penas privativas de liberdade do seu elemento secundário, prestigiando apenas as penas restritiva de direitos, contrariando o conceito formal de crime.

Nesse sentido, encontra-se[7]:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

[...]

Para melhor elucidar a questão e chegar a uma conclusão, far-se-á breve análise de alguns dispositivos que permeiam a definição, seja analítica ou formal, do que realmente venha a ser o conceito de crime.

Na concepção analítica, sob influência da Teoria Finalista da Ação, tendo como precursor Hans Welzel, o crime seria a junção de três elementos: a tipicidade, que destaca na conduta a presença de elementos subjetivos do injusto, quais sejam o dolo e a culpa; a antijuridicidade, que pode ser vista como a perfeita adequação da conduta do agente à norma penal incriminadora; e a culpabilidade, que é o nível de reprovação social para o crime, sendo composta de seus três requisitos -  potencial conhecimento da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade.

No que tange à concepção formal de crime, dispõe o art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal[8], nota-se:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Embora a punibilidade não esteja expressamente mencionada na concepção analítica de crime, observa-se que o preceito secundário é inerente à idéia de norma penal incriminadora, já que esta pressupõe a força coercitiva para sua observância, que é verificada pela presença da pena.

Logo, o fato típico é composto de um elemento primário, qual seja o da descrição da norma penal incriminadora, e de um preceito secundário, repita-se, a pena.

Na concepção formal de crime, observa-se que o legislador exigiu a presença de pena privativa de liberdade, cumulada ou não com pena de multa, para o preenchimento do conceito de crime.

Ocorre que, sendo o direito mutável conforme as políticas adotadas e os anseios sociais verificados, raso seria o raciocínio no sentido de defender a descriminalização de determinada conduta pelo simples fato de não ter sido elencado no preceito secundário da norma pena privativa de liberdade.

Sedimentando o entendimento esposado, tem-se a exposição de motivos da Parte Geral do Código Penal, que data do ano 1984[9], observe-se:

26. Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa da liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.

27. As críticas que em todos os países se tem feito à pena privativa da liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importância social, tais como o tipo de tratamento penal freqüentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos métodos até agora empregados no tratamento de delinqüentes habituais e multirreincidentes, os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais, as conseqüências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.

28. Esse questionamento da privação da liberdade tem levado penalistas de numerosos países e a própria Organização das Nações Unidas a uma “procura mundial” de soluções alternativas para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade. (grifos meus)

Assim, a essência da política criminal, que permeia o Brasil e outros países, é no sentido de restringir a pena de segregação social somente aos casos de indubitável necessidade, em virtude do fator criminógeno do cárcere, ressocialização duvidosa, altos custos com o encarceramento, dentre outros.

Desprovido de raciocínio jurídico-filosófico, data vênia, é a afirmação de que o art. 28 da Lei de Drogas tenha trazido a descriminalização do uso de drogas para o ordenamento jurídico brasileiro pelo simples fato de não cominar pena privativa de liberdade ao delito em comento.

Como bem leciona o ilustre Prof. Luiz Flávio Gomes[10],

“despenalizar significa adotar penas alternativas para o ilícito penal de modo que suavize a resposta penal e evite a aplicação da pena privativa de liberdade. Enquanto que descriminalizar seria retirar o caráter ilícito do comportamento, legalizando-o ou transferindo-o para outra área do Direito a aplicação de penalidades.”

Conclui-se que o art. 28 da mencionada lei não teve por escopo descriminalizar o uso de drogas. Pelo contrário, buscou adotar penas alternativas para o ilícito penal de modo a buscar, efetivamente, a recuperação do usuário e do portador de dependência química, uma vez que o encarceramento, nem de longe, seria a melhor alternativa para essas pessoas e, de outro lado, não se justifica pelo ínfimo potencial ofensivo do delito.

Em síntese, o legislador ordinário buscou a despenalização do uso de drogas em virtude da política criminal verificada no Brasil, retratada pela Exposição de Motivos supra colacionada e pelo Decreto Legislativo n. 90/72, que aprovou a Convenção de Viena sobre o tema.  

OBJETO JURÍDICO

O objeto jurídico pode ser definido como o bem juridicamente tutelado, ou seja, o bem sobre o qual recai a tutela jurídica.

Visando elucidar a grande importância do objeto jurídico, expõe-se a lição do grande mestre Hans Welzel[11] que, como ninguém, leciona sobre a matéria:

Bem jurídico é um bem vital do grupo ou do indivíduo, que, em razão de sua significação social, é amparado juridicamente.

Em seu substrato, na sua essência, pode apresentar-se nas formas mais variadas: como objeto psicofísico (relativo ao espírito e à matéria), ou como objeto ideal-psíquico (assim a vida, por um lado, e a honra pelo outro); como estado real (a paz do lar); como relações da vida (matrimônio, parentesco); como relação jurídica (propriedade, direito de caça); e até como conduta de um terceiro (dever de fidelidade do empregado público, protegido diante do suborno). Bem jurídico é, portanto, todo estado social pretendido que o direito deseja assegurar contra lesões. A soma dos bens jurídicos não constitui um “acervo pulverizado”, mas sim a ordem social, e, portanto, a significação de um bem jurídico não há de ser apreciada isoladamente, mas tão somente em relação conjunta com a totalidade da ordem social (...)”

Infere-se da lição do insigne mestre que a tutela destinada ao bem jurídico não o é de forma específica, ou seja, direcionado especificamente para a abstenção ou a prática de alguma ação, mas para algo muito superior, ao respeito do estado de proteção de determinado bem considerado juridicamente relevante.

No tipo em análise, tem-se que o objeto jurídico seja a saúde pública.

OBJETO MATERIAL

O objeto material, por sua vez, pode ser definido como o bem jurídico sobre o qual recai a conduta ilícita.

No tipo em análise, não há que se duvidar que o objeto material seria a droga ilícita, elencada na portaria da Anvisa, como dispõe o art. 66 da mencionada lei:

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminoligia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998.

A análise dos elementos do tipo acima descrito será realizada abaixo para melhor compreendê-lo.

ELEMENTOS DO TIPO

ELEMENTO OBJETIVO 

O elemento objetivo é a ação nuclear do tipo, o âmago da conduta incriminadora.

Acerca do elemento objetivo do tipo, leciona Hans Welzel[12]:

O tipo objetivo é o núcleo real-objetivo de todo delito. Delito não é somente má vontade, mas também que se concretiza em um fato. Fundamento real de todo delito é a objetividade da vontade em um fato externo. O fato externo é, portanto, a base da construção dogmática do delito (como também o ponto de partida da investigação criminal do delito). A objetividade da vontade encontra tipicamente sai expressão nas “circunstâncias de fato” objetivas, cuja totalidade constitui o tipo objetivo (...). O tipo objetivo não é objetivo no sentido de alheio ao subjetivo, mas no sentido de que foi pretendido ou visado. Abarca o que deve existir em forma objetiva do tipo no mundo exterior.

E completa Welzel[13] o raciocínio em nova exposição depois de destacar:

O tipo objetivo representa a exteriorização da vontade (aspecto externo-objetivo) que concretiza o tipo subjetivo. O fundamento material de todo crime é a concretização da vontade num fato externo, pois crime não é somente a vontade má, mas a vontade má concretizada num fato.

Complementando a idéia do insigne mestre, pode-se afirmar que o fato sobre o qual a vontade má é concretizada pode ser traduzido como a ação nuclear do tipo.

No caso em tela, apresentam-se por ações nucleares do tipo as dispostas pelos verbos adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, sendo que o objeto de tais condutas é a droga.

ELEMENTO SUBJETIVO 

O elemento subjetivo do tipo diz respeito ao animus do agente no momento da prática delituosa.

No caso do uso de drogas, tem-se como elemento subjetivo o dolo, verificando-se, conforme entende Guilherme de Souza Nucci[14], a presença do elemento subjetivo específico, consistente em adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo para consumo próprio, não se punindo a forma culposa.

Pode-se contar com a lição de Hanz Welzel sobre a essência do dolo:

Toda ação consciente é levada pela decisão de ação, ou seja, pela consciência do que se quer – elemento intelectual -, e a decisão de querer realizá-lo – elemento volitivo -. Ambos elementos juntos, como fatores criadores de uma ação real, constituem o dolo.

ELEMENTO NORMATIVO 

O elemento normativo do tipo pode ser definido como expressões ou vocábulos de índole social, cultural ou mesmo jurídica que, se retiradas do tipo, acarretam a atipicidade da conduta.

Como leciona Guilherme de Souza Nucci[15].

a expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude, porém inserido no tipo incriminador torna-se elemento deste, uma vez que não seja preenchido, transforma o fato em atípico..

Se as ações referentes aos elementos objetivos do tipo estiverem devidamente autorizadas, o fato será atípico, como o exemplo de pessoa que tem em seu tratamento médico alguma das substâncias elencadas como ilícitas pela portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

ELEMENTO SECUNDÁRIO: PENA

Conforme disposto em tópico dedicado à elucidação do caráter despenalizador do delito, o tipo é composto, dentre outros vários, por dois elementos basilares, quais sejam o elemento primário e o elemento secundário.

O elemento primário, repita-se, diz respeito à descrição da norma penal incriminadora, ao passo que o elemento secundário diz respeito às sanções impostas ao delito descrito.

No caso em comento, repise-se, adotou o legislador a opção da despenalização do uso de drogas, ou seja, optou pela a adoção de medidas outras que não a imposição de pena privativa de liberdade.

Logo, têm-se como inovador os elementos secundários do delito de uso, uma vez que refletem diretamente a uma política criminal contemporânea disposta a recuperar o indivíduo que trilhou triste caminho rumo ao mundo das drogas, observa-se:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

[...]

Visando dar ao trabalho a devida importância, analisa-se a essência de cada medida punitiva prevista no artigo supra colacionado, nota-se:

a) advertência sobre os efeitos das drogas

O juiz deve designar audiência específica para tanto, nos moldes da audiência admonitória de concessão de sursis, para que, formalmente, o réu seja advertido (avisado, censurado levemente) sobre os efeitos negativos da droga em relação à sua saúde e à de terceiros. Parece-nos fundamental que a advertência, cuja natureza jurídica é de pena, seja reduzida a termo e assinada pelo magistrado, pelo réu, seu defensor e pelo representante do Ministério Público. Aliás, constituindo pena, pode gerar futura reincidência (art. 63, CP), não podendo mais, sob pena de consagração da impunidade, o magistrado aplicar outra advertência, mas partir para medidas mais eficientes, como a restrição a direitos[16].

Neste primeiro contato, o juiz se encarregará de avisar, censurando levemente o agente, tendo por objetivo que o agente se conscientize dos malefícios da droga e que opte por caminho diverso.

b) prestação de serviços à comunidade

A pena de prestação de serviços à comunidade visa dar ao usuário a possibilidade de vivenciar realidades distintas da sua, colocando o agente em posição diferente da que ocupa no cenário social, passando de objeto de preocupação do Estado para instrumento de realização, de modo que tal experiência promova a construção de novos valores.

Tal pena, conforme disposto no §3º do mencionado artigo, possui prazo máximo de 5 (cinco) meses. Observa-se que não há menção expressa ao prazo mínimo, mas presume-se em 1 (um) dia, uma vez que não se concebe a computação da pena em horas.

§ 3^o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

Importante destacar que a prestação de serviços à comunidade deverá, preferencialmente, ser cumprida em entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados, sem fins lucrativos, que se destinem à prevenção ao consumo e à recuperação do usuário dependente de drogas, como dispõe o §5º[17], nota-se:

§ 5^o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

Tal pena é inédita, pois não consta no Código Penal, reafirmando a opção do Brasil de pôr em prática uma política criminal contemporânea.

A pena de comparecimento a programa ou curso educativo, como o próprio nome informa, tem como objetivo educar o usuário e o dependente químico sobre os efeitos nocivos da droga, frisando não só em seu aspecto biológico, mas também social, cultural e familiar.

Observa-se que, com tais medidas, o Estado facultou ao agente boas possibilidades de se recuperar, reduzindo o ilícito penal a um deslize perdoável pela sociedade, uma vez que a falsa idéia de encarceramento como opção de punição/ressocialização não se mostrava a mais eficaz pelos motivos exaustivamente demonstrados.

Infelizmente, sabe-se que, não raro, o agente incorrerá em reincidência ou ainda se desobrigará ao cumprimento das medidas educativas a que se refere o artigo em comento.

Para tanto, o legislador previu as hipóteses dos §§ 4º e 6º [18]com o objetivo de compelir, de forma mais eficaz, o cumprimento das mencionadas medidas, nota-se:

§ 4^o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 6^o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Assim, observa-se a majoração do período máximo de aplicação das penas de prestação de serviços à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, que antes eram de cinco meses e passou para dez meses, em sendo verificada reincidência.

Dispôs ainda o legislador de meios coercitivos para se fazer cumprir a pena imposta, diga-se de passagem, punição também coercitiva em virtude da violação da lei penal.

Assim, pode o juiz submeter o agente, para garantir o cumprimento das medidas educativas ofertadas pelo art. 28 da Lei 11.343/06, sucessivamente, à admoestação verbal e à pena pecuniária: multa.

Espera-se que a inovada forma de tratar o usuário/dependente químico, observando-se a despenalização do delito, surta os efeitos que a atual política criminal almeja, pois, como bem ressaltado pelo Professor Guilherme de Souza Nucci, a brandura da punição poderia trazer resultados imponderáveis, uma vez que a falta efetiva de punição ao usuário de drogas pode levar, se houver rejeição à idéia lançada pelo legislador, os operadores do Direito, como o beneplácito da sociedade, ao maior enquadramento de usuários como traficantes.

Dispõe ainda o §7º [19]que será colocado à disposição do infrator estabelecimento de saúde para o tratamento especializado, mostrando mais uma vez, o grande interesse do Estado na recuperação do indivíduo, nota-se:

§ 7^o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

8. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME

Trata-se de crime comum; material, uma vez que se faz necessária a substância entorpecente ilícita para se incriminar o ato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas; de forma livre; comissivo; instantâneo na forma adquirir, mas permanente nas modalidades guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo; de perigo abstrato; unissubjetivo.

Destaque-se que a tentativa é admitida para este delito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, com os problemas de saúde publica que o Brasil tem experimentado no que diz respeito ao uso de drogas, indaga-se: estaria a sociedade brasileira preparada para a descriminalização do uso de drogas?

A resposta é por demais óbvia, uma vez que a sociedade não está preparada para lidar com tamanha mudança. Essa alteração no Código Penal irá afastar, definitivamente, a aplicação de qualquer medida de caráter educativo e tira também a aparência de ilicitude do fato.

A intenção da despenalização é de recuperar o homem e não de penalizá-lo. Caso seja aprovado o projeto que descriminaliza o uso de drogas, essa característica será eliminada, uma vez que deixará de ser crime, não sendo punido de forma alguma o usuário.

O uso de drogas não é novidade na história da humanidade, como mencionado no presente estudo.

Inúmeras políticas foram e estão sendo adotadas para enfraquecer este vício devastador que assola as populações mundiais.

Grande passo rumo ao progresso a legislação brasileira deu ao reconhecer o usuário e no portador de dependência química como vítimas e não como perigosos criminosos, dando a estes uma nova chance para se reintegrarem no contexto social.

Portanto, afirma-se com segurança que a atual política criminal brasileira está em consonância com uma abordagem mais madura e realista da problemática da droga, uma vez que encarcerar pessoas vítimas do tráfico nunca se mostrou a melhor alternativa.

Assim, o art. 28 da lei 11. 343/06 trouxe o instituto da despenalização do uso de drogas, elencando medidas outras, que não a de detenção, para a recuperação do usuário e do portador de dependência química, sendo extremamente elogiável tal medida.

Sendo imprudente e nociva a descriminalização do uso de drogas.,

NOTAS

[1] Disponível em http://www.antidrogas.com.br/dependencia.php Acesso em 7/05/12.

2  RIDEL. Vade Mecum. 10ª edição p.1208. 2011

3 Disponível em http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1855045/corte-constitucional-argentina-descriminaliza-a-posse-de-droga-para-uso-pessoal-parte-iv  e http://gerencia.policiacivil.go.gov.br/artigos/busca_id.php?publicacao=24785 Acesso em: 07/05/2012.

4 Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060710155059378&mode=print Acesso em: 01/06/2012.

5 RIDEL. Vade Mecum. 10ª edição p.1208. 2011

6  RIDEL. vade mecum. 10ª edição 2011, 351 p.

7 RIDEL. vade mecum. 10ª edição 2011, 351 p.

8 RIDEL. vade mecum. 10ª edição 2011, 351 p.

9 ESPECIALMENTE PREPARARO PARA OAB E CONCURSOS.Vade Mecum. 3ª triagem,

¹⁰ editora REVISTA DOS TRIUBNAIS 2011, SP, 547 p.

11 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago. 2006. Disponível em: http://gerencia.policiacivil.go.gov.br/artigos/busca_id.php?publicacao=24785.

12 WELZEL, Hans. Direito Penal. 2º Ed. Romana, 2004, 116 p.

13 APUD BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, parte geral 1, Saraiva,. 264 p.

14 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 334 p.

15 Idem nota 12.

16 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.

17 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.

18 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.

19 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, parte geral 1, Saraiva 264 p. 

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, 336 p.WELZEL, Hans. Direito Penal. 2º Ed. Romana, 2004, 116 pRIDEL, Vade Mecum. 10ª edição 2011, 351 p. 

ESPECIALMENTE PREPARARO PARA OAB E CONCURSOS, Vade Mecum. 3ª triagem, Ed. Revista dos tribunais, 2011, SP, 547 p. 

Sites consutados:

GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos não prevê prisão para usuário. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1141, 16 ago. 2006. Disponível em: http://gerencia.policiacivil.go.gov.br/artigos/busca_id.php?publicacao=24785  

Disponível em http://www.centromedicodefranca.com.br/artigos1.asp?codigo=5

Disponível em:  Quím. Nova v.29 n.2 São Paulo mar./abr. 2006

http://dx.doi.org/10.1590/S0100-40422006000200024. 

Disponível em http://www.antidrogas.com.br/dependencia.php

GOMES, Luiz Flávio. Corte Constitucional Argentina descriminaliza a posse de droga para uso pessoal (PARTE IV). Disponível em http://www.lfg.com.br - 08 de setembro de 2009 http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1855045/corte-constitucional-argentina-descriminaliza-a-posse-de-droga-para-uso-pessoal-parte-iv  

ROBALDO, José Carlos de Oliveira, Data de publicação: 10/07/2006. Disponivel em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060710155059378&mode=print