RESUMO: O trabalho em tela tem por escopo analisar os institutos penais e as suas relações sociais nas obras Dos Delitos e das Penas, obra de Cesare Bonesana, conhecido como Marquês de Beccaria e Vigiar e Punir, obra de Michel Foucault. Ambiciona também fazer um estudo crítico das construções trabalhadas nas obras e demonstrar a sua contribuição para o avanço das ciências penais.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Humanização das leis. Direitos fundamentais.

1.    Introdução

            As obras que embasam a fundamentação desse artigo são consideradas de importância imperiosa não só para as ciências penais, mas  para todo estudo direcionado ao comportamento humano, principalmente nas abordagens comportamentais, ramo este que recebe extenso espaço nas referidas obras, que além de trazer como objetivo principal os institutos penais desumanos, traz também denúncias dos órgãos e tribunais que não tutelavam pela boa aplicação das leis, que eram em regra desumanas e aplicadas sem seguir critérios de justiça.

Os fatos que deram origem as obras remontam a tempos longínquos da sociedade europeia, período que foi marcado pela brutalidade das penas e leis sem bases justas que as sustentassem.  O evento sócioespacial, conforme dito antes se identificava com os interesses do Soberano, pois ainda não exisriam teorias limitativas do poder estatal e a figura do Estado Absolutista se confundia com o governante, assim como os direitos fundamentais encerravam na figura estatal.

            A humanização das leis é uma exigência do bem comum, voltada para a sociedade e para o fiel cumprimento dos comandos legais, humanizar os tipos penais e seus institutos não significa perdoar ou absolver, consiste no fiel cumprimento da hipótese fática descrita no comando legal, no entanto, essa subsunção da norma  ao fato deve respeitar os direitos fundamentais do cidadão, de forma lógica e racional, seguindo parâmetros  que tenham o condão de punir adequadamente, mas não abriguem excessos.

2.    SEMELHANÇA ENTRE AS OBRAS DOS DELITOS E DAS PENAS E VIGIAR E PUNIR

          No estudo das obras em comento percebe-se a inclinação principal dos autores para o Direito, abordado não apenas nas suas acepções legais e normativas, trabalha-se também com grande ênfase a extensão que as penas podem gerar no indivíduo e a necessidade das mesmas serem justas e respeitarem sempre os direitos considerados intangíveis dos cidadãos.

Desde as primitivas civilizações o homem procurou um método ou meio de ordenar o grupo no qual se insere, para alcançar esse objetivo é necessário que regras sejam cumpridas e logicamente quem não as seguirem sofrerá uma punição por não cumprir um comando a todos imposto, no entanto, as regras que tutelam comportamentos nem sempre tiveram seu espaço de justiça e humanização, nos primórdios da civilização e passando por vários séculos, as penas infligidas aos condenados eram desumanas e cruéis, chegando ao ponto de em grande escala os condenados pagarem pelos delitos com a vida; os julgamentos também traziam consigo juízos vagos de valores, que eram editados com base em crenças superiores e na maioria das vezes era propagado pelas lideranças da comunidade.

Com o passar do tempo a sociedade clamava por mudanças nas leis, não era mais suportável conviver com um regime arcaico e violento, que os condenados eram dilacerados e inutilizados após sofrerem as consequências penais, nesse espaço surgiram teorias inovadoras e benéficas tanto para o poder punitivo, quanto para o penalizado, pois permitia um julgamento baseado nos ditames da justiça, no qual o delinquente seria ressocializado e colocado novamente no meio social, sendo útil à comunidade, como se depreende da lição de Foucault: 

“No antigo sistema, o corpo dos condenados se tornava coisa do rei, sobre a qual o soberano imprimia sua marca e deixava cair os efeitos de seu poder. Agora, ele será antes um bem social, objeto de uma apropriação coletiva e útil. Daí o fato de que os reformadores tenham quase sempre proposto as obras públicas como uma das melhores penas possíveis. (FOUCAULT, 2002; p. 91).

  O objetivo desse trabalho é confrontar as semelhanças entre as obras em estudo, que são muitas, principalmente no que concerne à necessidade da sociedade mudar suas leis a partir do momento que ela evolui e se enquadra em novos padrões de vida. Na obra de Beccaria, Dos Delitos e das Penas, que se mostra atual em pleno século XXI, o autor esposa um magnífico e denso pensamento na área penal, mais precisamente na natureza das leis e das penas que vigoravam no século XVIII, para ele a lei era o comando mais importante que o Estado poderia adotar para organizar a sociedade, a ela todos deveriam estar submetidos, no entanto, segundo seu sábio raciocínio as mesmas deveriam ser justas e guardarem uma relação de proporcionalidade em relação ao delito cometido, as penas deveriam ter a mesma extensão do mal praticado.

              Nas palavras desse autor denota-se a possibilidade da exclusão social gerar criminalidade: ‘’ Numa reunião de homens, percebe-se a tendência contínua de concentrar no menor número os privilégios, o poder e a felicidade, e só deixar à maioria miséria e debilidade’’. (BECCARIA,2003; p. 27).

            Uma comparação entre as obras se revela oportuna, pois ambas podem ser consideradas marcos para as ciências penais, guardadas as peculiaridade de cada uma. Os momentos históricos em que elas foram escritas  permitem colocá-las lado a lado, apesar do livro Vigiar e Punir ser mais contemporâneo sua alma está atrelada a fatos históricos típicos da obra Dos Delitos e das Penas

3.    A NATUREZA SIGILOSA DOS PROCESSOS

Os processos aos quais eram submetidos os cidadãos se identificavam com barbáries, desproporcionalidades e na maioria das vezes com injustiças, o acusado não tinha qualquer informação relativa ao processo, não sabia quem era seus acusadores, seus julgadores ou até mesmo a natureza que infração que poderia ter cometido, o conjunto de atos que instruíam o processo era privilégio do juiz, este não cedia nada em favor da defesa, pois encontrava fundamento na legislação que o permitia agir com total supremacia aos interesses do acusado, como se confirma a seguir:

“Na França como na maior parte dos países europeus, com a notável exceção da Inglaterra, todo o processo criminal, até à sentença, permanecia secreto, ou seja, opaco não só para o público, mas para o próprio acusado. O processo de desenrolava sem ele, ou pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusação, as imputações, os depoimentos, as provas. Na ordem da justiça criminal, o saber era privilégio absoluto da acusação. “O mais diligente e o mais secretamente que se puder fazer”,dizia,a respeito a respeito da instrução, o edito de 1498. De acordo com a ordenação de 1670, que resumia, e em alguns pontos reforçava a severidade da época precedente, era impossível ao acusado ter acesso às peças do processo, impossível conhecer a identidade dos denunciadores, impossível saber o sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunha, impossível fazer valer, até os últimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossível ter uma advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da defesa”. (FOUCAULT; p.32).

O processo criminal na conjuntura moderna é dotado de numerosos princípios que resguardam a liberdade dos acusados, sempre tutelando pela boa, justa e legal condução do processo, não se admite mais na sociedade hodierna violações daquela natureza.

 Nas concepções contratualistas do Thomas Hobbes e Rosseau, os indivíduos cedem parcelas de suas liberdades em favor de um poder soberano em troca da organização social, na esfera de direitos acumulados pelo estado está o jus puniendi, que consiste no poder-dever do Estado de apurar e punir as infrações cometidas sob sua jurisdição, no entanto, esse imprescindível atributo estatal deve respeitar os limites impostos por ele mesmo e pela comunidade.

            Como fator propulsor da criminalidade, a desigualdade que era marcante naquela época, contribuía para o aumento da criminalidade nas camadas mais baixas da pirâmide social, que se sentiam privadas dos meios indispensáveis à sobrevivência digna, entretanto, nota-se algumas poucas exceções ao juízos iníquos, no que tange aos poucos processos em que a nobreza e o clero figuravam como réus, notava-se a diferença na condução e julgamento dessas classes que eram dotadas de numerosos privilégios.

Esse dilema dos processos sigilosos foi retratado de forma magnífica na excelente obra de Franz Kafka, O Processo, na qual o personagem é surpreendido com uma investigação criminal, sem saber se realmente cometeu alguma infração, quem iria julgá-lo, e principalmente qual a consequência que aquele processo lhe resultaria.

4.    PENAS CORPORAIS E OS JUÍZOS DIVINOS

          No universo penal a modalidade das penas e sua justificação é variável dependendo da legislação do país, da cultura local, da religião, ou seja, as penas sofrem variações, assim como, sofrem a sociedade. Com o advento do Iluminismo, que implicou forte influência na Revolução Francesa de 1789, o modo de se pensar sofreu grande transformação, no que se refere aos direitos do homem.

            Os esforços para diferenciar as justiças que reinavam na consciência coletiva foram muito bem detalhados nas obras, como consequência natural da vida, o homem é um ser social, gregário e um fruto dessa associação é a crença em seres superiores e religiões, dessas relações nascem as diversas formas de punir os membros do grupo, as punições podem ser relacionadas aos comportamentos que atentavam contra as crenças ou contra as normas sociais. 

“Podem, pois, distinguir-se três espécies de virtudes e de vícios, cuja fonte está igualmente na religião, na lei natural e nas convenções políticas. Jamais devem estas três espécies estar em contradição entre si; não alcançam,contudo, os mesmos resultados e não obrigam aos mesmos deveres. A lei natural exige menos que a revelação,e as convenções sociais menos que a lei natural. Assim, é muito importante distinguir bem os efeitos dessas convenções, istoé, dos pactos expressos ou tácitos que os homens se impuseram, porque nisso deve residir o exercício legítimo da força, nessas relações de homem a homem, que não exige a missão especial do ser supremo’’. (BECCARIA, 2003; p.16).

            A culpabilidade dos criminosos, gera a necessidade de penas proporcionais, princípio amplamente defendido pelos ideais iluministas e revolucionários, não era justo e de boa técnica punir homens com baixo grau de periculosidade  como se fossem  criminosos de altíssima periculosidade, o que em muitas vezes proporcionava aquilo que os autores chamam de contágio moral, nomenclatura utilizada erroneamente como Escola do Crime, esta última deve ser abolida da concepção jurídica, pois as escolas estão voltadas para o bem comum, é um espaço onde as pessoas buscam aperfeiçoamento físico e espiritual e não pode ser admitida como um local propício a gerar criminosos.

            No sistema carcerário daquela época era regra ver no mesmo presídio detentos que cumpriam penas por crimes que atualmente são considerados de menor potencial ofensivo com detentos que cumpriam penas por modalidades de alta reprovabilidade.

            Segundo Beccaria, forma desumana de julgamento muito abordada nas obras eram os juízos divinos, ordálias, e combates; essas formas de julgamento eram feitas para ilogicamente se extrair a verdade dos fatos, um exemplo muito corrente à época era os combates, as autoridades escolhiam dois combatentes e os colocavam em luta, um desses lutadores representava o acusado, que seria absolvido se o seu representante vencesse,pois era uma presunção absoluta de que a êxito final do duelo estava ligado à verdade divina.

“Esse meio infame de descobrir a verdade é um monumento da bárbara legislação dos nossos antepassados, que honravam com o nome de julgamentos de Deus as provas de fogo, as da água fervendo e a sorte incerta dos combates. Como se os elos dessa corrente eterna, cuja origem está no seio da divindade, pudessem desunir-se ou romper-se a cada instante, ao sabor dos caprichos e das frívolas instituições dos homens. A única diferença existente entre a tortura e as provas de fogo é que a tortura e as provas do fogo é que a tortura só prova o crime quando o acusado quer confessar, ao passo que as provas queimantes deixavam uma marca exterior, considerada como prova do crime”. (BECCARIA, 2006; p. 64).

               Conforme, anota Beccaria, o alto índice de criminalidade é uma produção humana, pois numa reunião de homens a tendência é contínua de se concentrar no menor número possível de pessoas os melhores privilégios, o poder e a felicidade,e deixar à imensa maioria as adversidades da vida.

 Nas sociedades a desigualdade é uma realidade que sempre existiu, no entanto, segundo, propõe o autor não deve haver resignação dos governantes frente a essa realidade, o esforço estatal deve se pautar para diminuir essa maléfica disparidade econômica.

5.    HUMANIZAÇÃO DAS LEIS

A origem etimológica da palavra humanizar sugere um abrandamento, suavização, ou seja, tornar mais justo qualquer relação, trazendo para o campo penal, especificamente para a confecção das leis, quer significar a necessidade de leis justas, corretas, pautadas na em um processo lógico que busque a verdade.

Segundo notável lição de Foucault, para que as leis os processos que resultam dela sejam justos é necessário observar dois pilares fundamentais, quais sejam, a disciplina e o controle da autoridade, controle este que pode ser transportado com o nome de vigiar.

È o que se entende pelo seguinte entendimento:

“No total, a divergência é a seguinte: cidade punitiva ou instituição coercitiva? De um lado, funcionamento do poder penal repartido em todo o espaço social; presente em toda parte como cena, espetáculo, sinal, discurso; legível como um livro aberto; que opera por uma recodificação permanente do espírito dos cidadãos; que realiza a repressão do crime por esses obstáculos colocados à ideia do crime, que age de maneira invisível e inútil sobre as “fibras moles do cérebro”. Um poder de punir que correria ao longo de toda a rede social, agiria em cada um de seus pontos, e terminaria não sendo mais percebido como poder de alguns sobre alguns, mas como reação imediata de todos em relação a cada um. (FOUCAULT, 2002; p.104).

Comprova-se pelo estudo das obras que as penas cruéis não diminuem a criminalidade, nem incute temor aos potencias criminosos, daí nasce o direcionamento de humanização dos comandos legais, para que apoiado em um complexo de normas justas e com grande potencial de ressocialização, os criminosos possam ser julgados e posteriormente devolvidos à sociedade livres de qualquer mácula que os torne diferentes do grupo ao qual se insere.

Conforme, aponta Beccaria, penas iníquas não é sinônimo de pragmatismo penal e estão longe de resolver o problema da criminalidade, deveriam as autoridades nortearem-se pelos princípios humanitários de um processo racional.

“A crueldade das penas produz ainda dois resultados funestos, contrários ao fim do seu estabelecimento, que é prevenir o crime. Em primeiro lugar, é muito difícil estabelecer uma justa proporção entre os delitos e as penas; porque, embora uma crueldade industriosa tenha multiplicado as espécies de tormentos, nenhum suplício pode ultrapassar o último grau da força humana, limitada pela sensibilidade e a organização do corpo do homem. Além desses limites, se surgirem crimes mais hediondos, onde se encontrarão penas bastante cruéis? Em segundo lugar, os suplícios mais horríveis podem acarretar às vezes a impunidade. A energia da natureza  é circunscrita no mal como no bem. Espetáculos demasiado bárbaros só podem ser o resultado dos furores passageiros de um tirano, e não ser sustentados por um sistema constante de legislação. Se as leis são cruéis, ou logo serão modificadas, ou não mais poderão vigorar e deixarão o crime impune”. (BECCARIA, 2003; p. 89).

Em conformidade com o que pensa Norberto Bobbio, o Estado, ficção legal e com personalidade jurídica própria não pode agir com a os sentimentos próprios dos indivíduos, somente a estes seria possível ter condutas movidas por sentimentos passageiros, como paixão, amor, ódio, vingança, crueldade etc. Na visão do mestre italiano, o Estado deveria através das leis dar uma resposta diferente ao crime e ao criminoso, pois era concebido como ordem jurídica autônoma e com poder de império sobre os cidadãos.

6.    DIREITOS FUNDAMENTAIS DO ACUSADO

            Atualmente trabalha-se muito a ideia dos Direitos Fundamentais, que corresponde à parcela dos direitos que a pessoa detém e não pode sofrer turbação ou embaraço por parte do Estado e dos cidadãos, no entanto, esses direitos não são absolutos, pois encontram algumas exceções no efetivo exercício dos mesmos. O que se deve fazer numa hipótese de colisão é a harmonização dos bens em conflito para desse confronto se extrair justiça.

            Nas obras em estudo, nota-se o intuito dos autores para a instituição de leis que resguardem a regular condução de um processo criminal, naquele tempo no qual vigoravam as ordálias, juízos de Deus, duelos judiciários, era comum e regra os acusados não terem os mínimos direitos, não podiam falar no processo, não tinham direito à defesa, ou seja, os processos corriam na mais absoluta obscuridade possível.

            Nas eminentes palavras de Beccaria, os julgamentos deveriam ser públicos e colocados à disposição da sociedade para consulta, na medida em que o interesse social sobre aquele fato geraria temor e ao mesmo tempo conhecimento claro dos imperativos legais.

“Sejam públicos os julgamentos; sejam-no também  as provas do crime: e a opinião, que é talvez o único laço das sociedades, porá freio às violências e às paixões. O povo dirá: Não somos escravos, mas protegidos pelas leis. Esse sentimento de segurança e coragem , equivale a um tributo para o soberano que compreende os seus verdadeiros interesses”. (BECCARIA, 2003; p. 49).

               Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, encontra um grande rol positivado dos Direitos Fundamentais do cidadão, entretanto, todos esses direitos previstos devem se fundamentar no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, artigo 1º, III, CF/88, esse comando tem o condão de ser a base de todo direito fundamental do cidadão.

            É imperativo no Direito Penal moderno reconhecer os direitos fundamentais do acusado, apesar desses direitos sofrerem variações, segundo a natureza do crime e também depende do binômio culpabilidade-periculosidade do acusado, na legislação penal brasileira, embora tenha algumas obscuridades, ela é pautada na moderna legislação penal ocidental, que defere aos que estão submetidos a processo judicial ampla parcela de liberdade, consubstanciada nos princípios da ampla defesa e do contraditório. As penas impostas ao acusado não podem ultrapassar a necessária e justa repressão do crime cometido e a pena não pode retirar dele os direitos que não pode perder com a imposição da pena.

7.    CONCLUSÃO

O estudo inseriu-se na metodologia qualitativa, pois o mesmo foi enfocado em dados, institutos e pressupostos jurídicos e filosóficos. Chegou-se a conclusão de que o Direito Penal um ramo das ciências jurídicas detém alta complexidade e importância para a sociedade, uma vez, que corresponde ao aparelho punitivo do Estado frente a determinados atos, no entanto, o referido direito nunca foi homogêneo nas sociedades, passando por diversas transformações no tempo e no espaço de acordo com as mudanças sociais e o grau de civilização das sociedades. Nesse contexto destacou-se a imperiosa necessidade de demonstrar as formulações contidas nas referidas obras Dos Delitos e das Penas e Vigiar e Punir, que primam pela humanização das leis, penas justas e pelo garantismo penal.

REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 1ª ed. São Paulo-SP: Rideel, 2003.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro-RJ: Elsevier, Campus, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 2011. 

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 26ª. ed. Petrópolis-RJ: Vozes, 2002.

HOBBES, Thomas. Leviata ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1988.

KAFKA, Franz. O Processo. 9ª Reimpressão. São Paulo-SP: Companhia das Letras, 1997.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª. ed. São Paulo-SP: Saraiva, 2013.

ROSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Socia l.3ª. ed. São Paulo-SP: Martins Fontes, 1996.