Resumo: A partir da simplificação, organização, flexibilização, adequação e efetividade o projeto do NCPC procura criar um sistema processual capaz de imprimir efetividade as decisões processuais. Tal postura é condizente com o paradigma do Estado Democrático de Direito, que introduziu uma maior participação da sociedade no processo político, relativizando o postulado da Separação de Poderes, com a ampliação dos institutos da judicialização e do ativismo judicial.

Palavras-chave: 1. Políticas Públicas. 2. Reserva do Possível. 3. Separação de Poderes. 4. Controle judicial.

Abstrat: From the simplification, organization, flexibility, suitability and effectiveness of the NCPC project seeks to create a procedural system able to print effectiveness procedural decisions. Such a stance is consistent with the paradigm of democratic rule of law, which introduced greater participation of society in the political process, balancing the postulate of Separation of Powers, with the expansion of the institutes of judicialization and judicial activism.

Keywords: 1. Public Policy. 2. Possible Reserve. 3. Separation of Powers. 4. Judicial review. 

Sumário: Introdução. 1. O projeto do novo código de processo civil e o papel do poder judiciário na implementação de políticas públicas; Conclusão. Referências.

Introdução: O Projeto do Novo Código de Processo Civil intensificou os poderes do juiz, visando implantar em nosso sistema jurídico processual o que havia de mais moderno nos ordenamentos jurídicos avançados, permitindo uma necessária evolução do direito processual brasileiro, objetivando, primordialmente, o aprimoramento da tutela jurisdicional.

A partir da simplificação, organização, flexibilização, adequação e efetividade o projeto do NCPC procura criar um sistema processual capaz de imprimir efetividade as decisões processuais.

Tal postura é condizente com o paradigma do Estado Democrático de Direito, que introduziu uma maior participação da sociedade no processo político, relativizando o postulado da Separação de Poderes, com a ampliação dos institutos da judicialização e do ativismo judicial.

1. O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS.

O Projeto do Novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010) foi edificado a partir de valores sociais e princípios constitucionais, com a adoção da teoria do direito processual constitucional, numa busca por uma ciência processual mais alinhada com o sistema jurídico principiológico. Consolida-se a doutrina segundo a qual as regras de direito processual devem estar necessariamente fundamentadas nas normas constitucionais.

Trata-se de um código com uma nova ideologia, no sentido de sintonizar as regras legais com os princípios, aproximando o direito constitucional com o infraconstitucional, a partir da adoção da hermenêutica neoconstitucional (concernente à possibilidade do juiz, independentemente da esfera legislativa, buscar a eficácia do direito, com a consequente efetividade da jurisdição).

A partir desta compreensão teremos uma tutela jurisdicional mais prática, útil e adequada ao que a sociedade reclama. Os professores Passoni e Silveira também identificaram essa busca pela efetividade processual no Projeto do Novo Código: “O sistema processual, revelado de forma elementar no código de processo civil, merece, além de novo corpo, um novo corpo com uma nova alma: uma alma de busca de resultados concretos para a efetividade do processo”[1].

Na Parte Geral do Projeto do Novo Código de Processo Civil (NCPC), no Título Primeiro do Livro I (art. 1º ao art. 12) constam princípios e garantias fundamentais do processo, indicando a procura pela utilização do direito processual civil como mecanismo de realização dos direitos fundamentais.

Em que pese inúmeros destes princípios, agora expressos e organizados em um só livro no Projeto do NCPC, já se encontrarem no corpo do Código de Processo Civil vigente (CPC/1973), espalhados em diversos dispositivos, o Projeto do NCPC inova ao centralizar e valorizar a aplicação de princípios constitucionais em sede processual, com especial destaque para a alocação do princípio da dignidade da pessoa humana.

São destacados no Projeto o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, em clara transposição do texto constitucional, confirmando a busca por um Código de Processo Civil Constitucional. O princípio do acesso à justiça e do contraditório, expressos em nossa Carta Magna também foram consignados no Projeto do NCPC.

Até mesmo princípios não expressos constitucionalmente, mas claramente vigentes, foram nominados no Projeto do NCPC, tal como o princípio da razoabilidade, em um respeitável avanço normativo. Há ainda a abordagem no Projeto de princípios não tratados pelo CPC/1973 de forma expressa, tal como o ocorrido com o princípio da cooperação.

Verifica-se assim, a busca pelo NCPC por um processo justo, focado nos princípios constitucionais, em especial na implementação do postulado da dignidade da pessoa humana, através de um amplo acesso à justiça, mas com respeito ao contraditório participativo, através da cooperação das partes e com gestão do juiz. Entretanto, este processo apenas será útil e adequado à sociedade se for efetivado com razoável duração.

E, é exatamente a celeridade processual uma das metas do Projeto. Este princípio constitucional foi destacado expressamente, servindo como norteador de diversas mudanças processuais, tais como a diminuição de alguns prazos processuais e a simplificação de procedimentos.

Busca-se a realização de uma tutela jurisdicional adequada, célere e eficiente, em consonância com o Estado Democrático de Direitos, sendo rechaçada a morosidade processual causada por incontáveis recursos ou por um procedimento inadequado e burocrático. 

O Novo CPC certamente tornará o processo mais eficiente para a atividade processual. Contudo, para controlar a crescente demanda jurisdicional é imprescindível que o Poder Legislativo assuma efetivamente o seu papel, legislando sobre matérias cuja omissão leva os titulares de direitos a socorrerem-se do Judiciário, bem como que o Executivo implemente as políticas públicas necessárias a concretização dos direitos expressos em nossa Carta Magna.

Na escolha e implementação de políticas públicas e mesmo na condução do Estado, em uma visão puramente jurídico-formalista, os Poderes Executivo e Legislativo se sobressaem como Poderes legítimos, dada suas funções típicas.

Isto porque, o processo político democrático possibilita que a tomada de decisões sobre os direitos e deveres dos indivíduos seja efetivada com a participação da sociedade, além de permitir que os diversos grupos sociais dialoguem sobre a agenda institucional, o que dificilmente ocorrerá no processo judicial.

Através do sufrágio universal as pessoas são representadas nos órgãos políticos, que determinarão as políticas públicas a serem implementadas na sociedade. Estas decisões serão voltadas a coletividade e não a solução de um conflito individual, resguardando-se o direito coletivo a participação igualitária nas decisões políticas. Portanto, o instrumento primário de decisões políticas é o processo político e não o judicial.

Assim, em princípio, na tomada de decisões acerca das políticas públicas o processo político deve ser preferencial ao processo judicial. Contudo, na prática, o processo político não corresponde ao modelo idealizado acima, apresentando diversos desvios oriundos da ausência da participação popular e da corrupção.

Como conseqüência da sociedade massificada em que vivemos e diante da coletivização das demandas, o Poder Judiciário foi e, ainda está sendo, impelido a buscar uma maior concretude das normas, através de decisões mais eficazes, consentâneas com a realidade social.

Em razão desta ineficiência do Legislativo e Executivo, no que tange as políticas públicas fundadas na Constituição, também cabe ao Poder Judiciário a obrigação de implementá-las, mesmo que excepcionalmente. Nesse mesmo sentido o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, em decisão proferida no Agravo Regimental nº 47 manifestou-se:

Impende assinalar, contudo, que a incumbências de fazer implementar as políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional [...].

Modernamente, as atividades exercidas pelos Poderes Estatais se interpenetram, fazendo com que este princípio não seja considerado de forma absoluta, restando funções preferenciais e não exclusivas. Impõe-se assim, uma visão flexibilizadora dos dogmas construídos em torno deste princípio.

O exercício de direitos, em especial os fundamentais, não pode sofrer qualquer tipo de limitação, ainda que para tanto seja necessário mitigar o postulado da separação de poderes. Segundo Paulo Bonavides:  

Ontem, a separação de Poderes se movia no campo da organização e distribuição de competências, enquanto seu fim era precisamente o de limitar o poder do Estado; hoje, ela se move no âmbito dos direitos fundamentais e os abalos ao princípio partem de obstáculos levantados à concretização desses direitos, mas também da controvérsia de legitimidade acerca de quem dirime em derradeira instância as eventuais colisões de princípios da Constituição. Na equação dos poderes que se repartem como órgãos da soberania do Estado nas condições impostas pelas variações conceituais derivadas da nova teoria axiológica dos direitos fundamentais, resta apontar esse fenômeno de transferência e transformação política: a tendência do Poder Judiciário para subir de autoridade e prestígio, enquanto o Poder Legislativo se apresenta em declínio de força e competência[2].

Não obstante a necessidade de respeito à Separação dos Poderes, a realidade atual exige um Poder Judiciário muito mais envolvido e participativo, capaz de solucionar lides das mais variadas amplitudes, inclusive com questões intrinsecamente políticas, que modernamente são trazidas ao deslinde do Judiciário.

O princípio constitucional do amplo acesso à justiça, preconizado no artigo 5º, inciso XXXV de nossa Carta Magna, contribuiu para o fortalecimento da participação do Poder Judiciário sobre as questões políticas. Por intermédio desse instituto, veda-se a criação de obstáculos ao acesso à tutela jurisdicional, bem como orienta o Judiciário a proferir uma decisão terminativa do conflito.   

Nesse quadro, a figura do magistrado passa de mero aplicador das leis a co-autor do próprio direito. Os juízes se veem impelidos a participar da criação do direito, porque a própria Constituição os obriga a conceder a tutela jurisdicional e, assim, resolver a lide. Não lhes é facultado no moderno direito constitucional declinar do comprometimento de realizar o direito.

É senão o próprio sistema democrático de direito, adotado no Brasil, que permite a expansão da atuação do Judiciário sobre os poderes e políticas do Legislativo e do Executivo. E o fundamento de tal atuação é, em última análise, o primado da Supremacia da Constituição, justificada pela imperiosa necessidade de preservação de dados direitos, tais como os fundamentais, cabendo à Corte Constitucional sua guarda e respeitabilidade.

Essa participação mais ativa do Judiciário não invade a seara do Legislativo – que continua a ter por função típica a criação das leis – mas permite resguardar as instituições democráticas e os princípios constitucionais.

Não há que se falar em inovação legislativa por parte do Judiciário. Deve-se, sim, discorrer sobre a interpretação criativa da lei, que ao ser aplicada deve respeitar primordialmente o basilar princípio da Separação dos Poderes. Nesse sentido:

A criatividade judicial, ao invés de ser um defeito, do qual há de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o intérprete deve desenvolver racionalmente. A interpretação criadora é uma atividade legítima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação do direito, e não um procedimento espúrio, que deva ser coibido porque supostamente situado à margem da lei[3].

A essa possibilidade de o Judiciário resolver questões antes adstritas ao outros poderes chamou-se Judicialização, que demonstra mesmo a democratização social.

Contudo, diante dessa releitura do Princípio da Separação dos Poderes surgem questionamentos acerca do papel do Judiciário frente ao princípio democrático. Teria legitimidade o Poder Judiciário para sobrepor sua decisão àquela tomada pelo Presidente da República que foi escolhido pelo povo através do voto? Estar-se-ia diante de uma crise de legitimidade, dado que o Judiciário não possui representatividade popular?

Alexander Bickel apud Luís Roberto Barroso identificou essa situação na teoria constitucional chamada “dificuldade contramajoritária”. Como poderia um órgão não eletivo sobrepujar sua decisão a um eleito democraticamente? O autor responde aduzindo duas teses; a primeira de cunho normativo e a segunda de cunho filosófico, in verbis:

O fundamento normativo decorre, singelamente, do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. A maior parte dos Estados democráticos reserva uma parcela de poder político para ser exercida por agentes públicos que não são recrutados pela via eleitoral, e cuja atuação é de natureza predominantemente técnica e imparcial. De acordo com o conhecimento tradicional, magistrados não têm vontade política própria. Ao aplicarem a Constituição e as leis, estão concretizando decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, isto é, pelos representantes do povo. Essa afirmação, que reverencia a lógica da separação de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juízes e tribunais não desempenham uma atividade puramente mecânica. Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, coparticipantes do processo de criação do Direito.

A justificação filosófica para a jurisdição constitucional e para a atuação do Judiciário na vida institucional é um pouco mais sofisticada, mas ainda assim fácil de compreender. O Estado constitucional democrático, como o nome sugere, é produto de duas ideias que se acoplaram, mas não se confundem. Constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. O Estado de direito como expressão da razão. Já democracia significa soberania popular, governo do povo. O poder fundado na vontade da maioria. Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes.[4]

Assim, uma Constituição deve ter dois grandes aspectos; o primeiro como meio de determinação das regras do jogo democrático, estabelecendo a alternância do poder, a participação política e o governo da maioria. O segundo é a garantia de proteção aos valores e direitos fundamentais e constitucionais, mesmo que contrariando o desejo circunstancial dos governantes do momento.

Portanto, cabe ao interprete final da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, resguardar a aplicação das regras do jogo democrático e, proteger e assegurar os direitos fundamentais.

Por fim, não se pode negar que a jurisdição constitucional é primeiramente uma garantia da própria democracia. Certo que a ampliação do papel do Judiciário não pode sobrepor-se, evidentemente, à importância política que a própria Constituição tem, nem tampouco sobrepor-se totalmente nas atividades do Legislativo. Por essa razão, o Poder Judiciário deve reverência às deliberações do Poder Legislativo. Na lição de Barroso, “com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relação a tudo mais os protagonistas da vida política devem ser os que têm votos”[5].

A partir deste contexto, o Projeto do Novo Código de Processo Civil, conforme expõe Tricia Navarro[6] intensificou os poderes do juiz, disciplinados nos artigos 118 a 123 do CPC, visando implantar em nosso sistema jurídico processual o que havia de mais moderno nos ordenamentos jurídicos avançados, permitindo uma necessária evolução do direito processual brasileiro, objetivando, primordialmente, o aprimoramento da tutela jurisdicional.

Nesse sentido, compete-nos destacar o disposto nos artigos 6º - "Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência" e 119 - "O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, cabendo-lhe, no julgamento, aplicar os princípios constitucionais, as regras legais e os princípios gerais de direito, e, se for o caso, valer-se da analogia e dos costumes".

A partir da simplificação, organização, flexibilização, adequação e efetividade o projeto do NCPC procura criar um sistema processual capaz de imprimir efetividade as decisões processuais.

Tal postura é condizente com o paradigma do Estado Democrático de Direito, que introduziu uma maior participação da sociedade no processo político, relativizando o postulado da Separação de Poderes, com a ampliação dos institutos da judicialização e do ativismo judicial.

Conforme leciona Luís Roberto Barroso[7], a judicialização e o ativismo são fenônemos distintos, embora próximos. A primeira decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais. A judicialização, portanto, não decorre da vontade do Judiciário, mas do constituinte. Através da judicialização questões de repercussão estão sendo decididas pelo Poder Judiciário e não mais pelas instâncias políticas tradicionais.

E por intermédio do ativismo judicial, ações proativas estão sendo implementadas pelo Poder Judiciário, potencializando o alcance da tutela jurisdicional .

A partir da Constituição Cidadã e do Estado Democrático de Direito estes fenômenos emergiram, com o reconhecimento da força normativa dos direitos fundamentais. A constituição de 1988 foi um marco divisor de períodos: antes um pensamento restritivo; a chamada auto-contenção judicial, pelo que “o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações de outros poderes”[8]; depois, pode-se verificar um Judiciário mais ativo, com participação ampliada. Nas palavras de Barroso:

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.[9] 

Desta feita, ao Poder Judiciário brasileiro tem sido conferida maior abrangência no papel de garantidor dos direitos fundamentais, demonstrada por uma clara tendência ativista da Suprema Corte.

Questões de grande repercussão política ou social estão sendo decididas pelo Poder Judiciário, como exemplo, temos a manifestação do Supremo Tribunal Federal (ADIN 3.150) concernente a pesquisa de células-tronco embrionárias; a decisão sobre a questão do nepotismo (ADC 12); a questão da demarcação de terras indígenas na região conhecida como Rapousa/Terra do sol, a distribuição de medicamentos e de obrigatoriedade de fornecimento de tratamentos terapêuticos, dentre outros.

É preciso destacar ainda, que parte da doutrina considera temerária a ampliação dos poderes dos magistrados proposta no Novo CPC, em especial Ives Gandra e Antonio Costa Machado[10], que vêm com receio as alterações pontuando que, entre as críticas ao projeto as maiores “se referem a ele entregar aos juízes poderes enormes para a solução dos conflitos, diminuindo perigosamente, em contrapartida, os direitos das partes e dos advogados”[11].

Os professores Ives Gandra e Antonio Costa Machado elencam algumas dessas alterações, que conferem superpoderes aos magistrados:

1) Os juízes poderão decidir tudo em matéria probatória sem que caiba qualquer recurso -se o juiz não admitir uma perícia, um documento ou uma testemunha que a parte reputa importante para provar o seu direito, nada poderá ser feito para mudar a decisão de imediato;

2) Os juízes poderão conceder medidas antecipatórias (verdadeiras sentenças no início do processo) com grande facilidade, apenas à vista de um bom documento apresentado pelo autor;

 3) Os juízes poderão determinar a constrição de bens, móveis ou imóveis, inclusive contas bancárias e aplicações do réu, sem critérios estabelecidos precisamente pela lei (medidas como arresto, sequestro, busca e apreensão, arrolamento serão concedidas e executadas com enorme agilidade, segundo a vontade do magistrado);
4) Os juízes poderão proferir suas sentenças (as decisões finais das causas) observando princípios abstratíssimos, como "dignidade da pessoa humana", "proporcionalidade" e "razoabilidade", o que vai facilitar enormemente o subjetivismo judicial e a desconsideração de normas legais de todo tipo e de contratos, abalando os alicerces da segurança jurídica;
5) As sentenças serão executadas imediatamente, sem a necessidade de confirmação por um tribunal, o que significará, a um só tempo, a eliminação do direito de cada um de nós a uma segunda opinião (de um colegiado composto por magistrados mais experientes) e a diminuição considerável da possibilidade de conserto de decisões injustas[12].

Glauco Ramos também se manifesta contrário a ampliação dos poderes dos magistrados a ser efetuada no Novo CPC, aduzindo que "É temerária a substituição do processo, como método de debate, pela manifestação ativista do juiz, que acaba pondo de lado certas garantias constitucionais em nome da solução que lhe parece mais “justa” ao caso concreto."[13]

Em posição antagônica a dos doutrinadores supramencionados, Trícia Cabral manifesta-se favorável ao aumento dos poderes do magistrado com o novo CPC, argumentando que não significará elevação de riscos quanto ao autoritarismo ou à arbitrariedade por parte desse membro do Judiciário:

 
Primeiro porque não há que se falar em discricionariedade dos atos do juiz, eis que sempre estarão vinculados aos preceitos normativos. Segundo porque a variação procedimental é sempre em favor do jurisdicionado e não do magistrado. Terceiro porque qualquer adaptação dos preceitos legais requer o necessário diálogo e cooperação das partes. Quarto porque quanto mais poderes são atribuídos ao juiz, mais sujeito a responsabilização pelos seus atos ele estará, (...) e sempre será possível o controle judicial – e às vezes até mesmo adminsitrativo – das posturas abusivas do juiz. E quinto, porque a rigidez processual não é garantia de passividade do juiz, podendo, por vezes, representar um efetivo descompromisso com as finalidades do processo e com os objetos das partes.[14]

Conclusões

No contexto do Estado Democrático de Direito em que vivemos, a participação do Poder Judiciário na solução dos problemas de relevância social, cultural, política e econômica se expandiu, fenômeno que ainda perdura, na atualidade.

A implementação dos direitos assegurados constitucionalmente é dever do Estado, e, portanto, compete a todos os Poderes Estatais. Neste novo contexto global cabe, indiscutivelmente, a interferência judicial para assegurar a efetividade dos direitos constitucionalmente garantidos, mas tal ingerência deve ser vista com reservas, para que não se perpetue a ditadura da toga, para que cidadãos não se vejam reféns nem do uso indevido das verbas públicas – pelo Executivo e Legislativo, nem das decisões descabidas e desarrazoadas do Judiciário.

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