Para dissertar sobre as adoções de crianças, necessário se faz conceitua-las, entretanto deve-se ter em mente que as adoções variam se nacionais ou internacionais e que sua classificação em uma ou outra, trará consequências jurídicas extremamente diversificadas. Nos próximos parágrafos será exposto a a forma como são realizadas as adoções na Argentina e no Brasil, de modo objetivo e simples, para que finalmente conceituemos as adoções internacionais.

Consideramos o conceito de adoção da seguinte forma:

[...] podemos definir a adoção como inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não querem assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal.[1]

Com tal conceituação conclui-se que a situação dos adotados advém de quatro situações: pais mortos, desconhecidos, escusantes de responsabilidade ou indignos. O Estado, como corresponsável pelo desenvolvimento da pessoa humana, permite e dispõe sobre as adoções, e ainda que elas possam ser realizadas no âmbito nacional ou internacional. Com exceção da Argentina que não legisla sobre as adoções internacionais, sendo um caso flagrante de omissão legislativa, oportunidade na qual entra em ação os Tribunais da República Argentina, que por sua função essencial dirão o direito ao caso concreto[2].

1 ADOÇÕES COM ELEMENTOS NACIONAIS

As adoções de crianças são mecanismos pelos quais se rompe os laços biológicos de uma criança, e se estabelece laços novos com as famílias substitutas. Insta salientar que as adoções tem como objetivo que as crianças sejam postas em famílias que possam lhe dar condições básicas de subsistência.

Como as crianças muitas vezes já possuem uma dada idade, pela demora nas concessões das adoções, e já estão interligadas com sua cultura local, com sua língua mãe, condições climáticas e etc, nesses casos não se aconselha a adoção internacional, devendo está ser concedida em casos excepcionalíssimos, em que não haja nacionais pretensos a adotar, tendo sempre em mente o Princípio do Maior Interesse do Menor.

1.1 As adoções nacionais no território argentino

Na República Argentina o Código Civil em seu Título IV trata do tema da adoção. Insta salientar que o texto normativo traz a adoção com elementos nacionais, todavia no último capítulo do presente título, há um tratamento das adoções conferidas no exterior. Esta parte do trabalho será destinada a uma exposição literal dos artigos ali expostos. Tal exercício é necessário para que se ingresse ao tema das adoções internacionais, e se compreenda a real situação em que se encontra a República Argentina.

O Código Civil Argentino – CCAr trata da forma com que será concedida a adoção, através de sentença judicial, e quem será objeto de tais procedimentos; sendo em geral os menores não emancipados. Tratando-se de menor emancipado ou maior de idade, quando haja o consentimentos desses, e apenas nas hipóteses de filho do cônjuge do adotante, ou que exista estado de filho do adotado, poderão ser adotados[3].

Ninguém poderá ser adotado ao mesmo tempo por mais de uma pessoa, com a exceção de que essas sejam cônjuges uma da outra. Todavia caso haja morte dos adotantes ou do adotante, em caso de adoção unilateral, poderá ser concebida nova adoção sob o mesmo menor. Deve haver uma diferença de 18 anos, entre o menor e os adotantes, com exceção ao cônjuge supérstite do cônjuge pré-morto que poderá adotar o filho adotado desse[4].

Os adotantes poderão, ao mesmo tempo, adotar mais de um menor, independente do sexo desses, sendo que nas adoções múltiplas, com mais de um menor, todas elas deverão ser do mesmo tipo, seja simples ou plena. Havendo descendentes dos adotantes, no caso das adoções, aqueles poderão ser ouvidos pelo Juiz ou Tribunal no qual a causa estiver distribuída ou situada, sendo que sua simples existência não constitui óbice à concessão das adoções[5].

A legitimidade ativa, para adotar, é dada as pessoas que preencham os requisitos do Código Civil Argentino, independendo do estado civil, além da obrigação de provar de forma fidedigna e inquestionável, a residência há mais de 5 anos, devendo ser anteriores à data de protocolo da petição que pleiteia a adoção. Sendo vedado aos que não tenham cumprido com 30 anos de idade, salvo os cônjuges casados e que tenham 3 anos matrimoniais completos, ou ainda os que provem não poder terem filhos por meio de documentos idôneos. Tampouco poderá os ascendentes adotarem os descentes, ou os irmãos entre si, ainda que unilaterais[6].

O Juiz da causa fixará um prazo não inferior a 6 meses, nem superior a 1 ano, para que os adotantes permaneçam com a guarda do menor, sendo que o juízo de adoção apenas poderá ser iniciado após o decurso de 6 meses. O juízo competente é aquele do atual domicílio do menor ou do local que haja sido abandonado. Sendo que essas condições de prazos e foro de competência não são requisitos para a adoção do filho do cônjuge[7].

São requisitos para a concessão da guarda: a) citação e consentimento dos pais biológicos, não sendo exigido o consentimento nos casos de abandono de menores em estabelecimentos de assistência, no prazo de um ano, ou nos casos de abandono moral ou material, também não se exige nos casos em que os pais perdem o poder familiar ou quando os pais manifestarem seu desejo de entregar seus filhos a adoção; b) conhecer as condições do adotando, sejam elas biológicas, psicológicas dentre outras. Sendo que a não observância desses requisitos é causa de nulidade[8].

Não se permite a adoção mediante escritura pública ou ato administrativo. O tutor somente poderá iniciar o procedimento de guarda e adoção quando não houver necessidades comezinhas do menor[9].

Em regra os casados apenas poderão adotar conjuntamente, com exceção dos pedidos firmados em sentença judicial de separação, ou seja o cônjuge declarado insano, ou ainda quando seja dado o cônjuge como ausente[10].

O procedimento de adoção deve ser peticionado no local de domicílio do menor; sendo partes os adotantes e o Ministério Público de Menores; as audiências serão fechadas, e os autos do processo sigilosos; a sentença que concede a adoção tem efeitos ex tunc ao tempo da concessão da guarda[11].

O Direito Argentino conhece dois tipos de adoção a simples e a plena, nessa é garantido o direito ao menor de conhecer suas raízes, sua ascendência biológica[12].

A adoção simples traz algumas diferenças, não conhecidas no Direito Brasileiro atual, como a não constituição de laços de parentesco com a família do adotante, os direitos e deveres que resultem do vínculo biológico não se extingue, com a exceção do Poder de Família[13].

O adotante herda por meio de testamento além de ser herdeiro forçoso do adotado, tal como sua família biológica. Insta salientar que tal situação ocorre apenas nos casos de adoção simples. Mas nem a família adotiva e tampouco a biológica herdam os bens recebidos a título gratuito pelo adotado da outra família, sendo que a família adotiva no que tange aos outros bens, pode excluir a família adotiva da sucessão desses[14].

O adotado e seus ascendentes herdam por representação aos ascendentes dos adotantes, todavia não são herdeiros necessários. Já os descendentes do adotado herdam por representação ao adotante, e são herdeiros necessários[15].

Outros dois interessantes casos é a revogação da adoção simples, e o reconhecimento de filiação por parte dos pais biológicos. A revogação pode se dar quando: o adotado comete ato indigno de excluí-lo da vocação hereditária; nega sem justificativa alimentos aos adotantes; alcançada a maior idade por petição devidamente justificada do adotado ou por esse e pelos adotantes. O reconhecimento filiatório por parte dos pais biológicos não revoga a adoção simples[16].

As adoções concedidas no exterior serão regidas pela lex fori, ou seja a lei do local de concessão da adoção, domicílio do adotado. As adoções concedidas no exterior poderão ser convertidas em adoções plenas, se reunidos os requisitos dessa[17].

1.2 As adoções nacionais no território brasileiro

Na República Brasileira o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA é o instrumento normativo que cuida do tema, tanto das adoções com elementos nacionais como internacionais. Nesta parte do trabalho não tão diferente como a anterior, será realizada uma exposição normativa da legislação.

O ECA inicia a Subseção IV tratando do tema da adoção e dispõe que ela é medida excepcional e irrevogável, apenas sendo utilizada quando não for possível a manutenção do menor em sua família natural. Sendo assim o próprio ECA traz que a colocação em família substituta é situação excepcionalíssima que deve ser evitada quando possível. Por seu caráter delicado o ECA veda a adoção por meio de procuração, havendo situação semelhante na Legislação Argentina[18].

O sujeito a ser adotado deve contar com no máximo 18 (dezoito) anos à data do pedido formal de adoção, com exceção se já estiver sobre a guarda ou tutela de quem o pleiteia. Destarte verificasse que o adotando não poderá ser maior de idade quando não tenha qualquer relação jurídica com o pretenso adotante, tal previsão encontra semelhante previsão pela Legislação Argentina, sendo que nesse caso, a adoção do maior de idade e do menor emancipado é permitida, desde que o adotando seja filho do cônjuge do adotante, ou que haja estado de filho do adotando, comprovado por sentença judicial, devendo nesses casos o adotando ser ouvido pela autoridade judicial[19].

O instituto de adoção equipara o adotado a posição dos filhos naturais, dando-lhe a condição de filho do adotante, e sendo sujeito dos mesmo direitos e deveres, rompendo os laços de parentesco para com a família biológica, todavia se mantém os impedimentos para a realização do matrimônio. Percebe-se que o Direito Brasileiro prevê apenas a adoção plena, o que também é previsto no Direito Argentino, todavia, nesse, existe o instituto da adoção simples em que os laços com a família biológica são mantidos, cessando apenas o Poder Familiar.

Na adoção o direito sucessório é recíproco e deve se observar a vocação hereditária, no caso do Direito Argentino se reconhece a adoção simples, e nessa situação o adotado herda tanto da família biológica como da adotiva, sendo que nenhuma família pode herda o que foi recebido a título gratuito da outra família[20].

Sobre a capacidade para adotar que independe de estado civil, os maiores de 18 (dezoito) anos poderão adotar, desde que cumpra os requisitos estipulados tal como: diferença de idade de 16 anos, regra que no Direito Argentino é de 18 anos; os ascendentes e irmãos do adotado não poderão adotar seus descendentes e irmãos, sendo que o Código Civil Argentino possui a mesma vedação; no caso de adoção conjunta deve o casal fazer prova de que são casados ou que mantêm união estável, e da estabilidade da família; os que se encontrem separados judicialmente, divorciados ou que sejam ex companheiros (no caso de união estável), acordando sobre a guarda e o respectivo regime de visitas, e de forma indispensável tenha o estágio de convivência do menor sido iniciado na constância da sociedade e ainda provado o laço de afetividade e afinidade, justificando esses fatores a concessão excepcional da adoção; e ainda o ECA estipula que poderá ser concedida a adoção à pessoa que vier a falecer antes de prolatada sentença, no entanto tendo anteriormente manifestado sua vontade em adotar o adotando[21].

Quando houver vantagens reais e motivos legítimos a adoção será deferida. É de bom alvitre destacar que enquanto o tutor ou curador não apresentar as prestações de contas dos bens do pretenso adotando, não poderá o tutor ou curador adotá-lo, previsão semelhante ao Código Civil Argentino que dispõe que o tutor ou curador não poderá iniciar o processo de adoção se não estiverem finalizados os deveres para com o pupilo[22].

A adoção depende do consentimento dos pais biológicos ou do representante legal do adotando, sendo tal consentimento dispensado quando os pais forem desconhecidos ou houverem sido destituídos do poder familiar; e simples guarda não dispensa o período de convivência, no Código Civil Argentino existe a exigência do consentimento antes da concessão da guarda com o fim de adoção, ou seja o consentimento é dado em sede de guarda e não no procedimento final, concessão da adoção, sendo também dispensado o consentimento quando os pais forem destituídos do Poder Familiar, quando o menor estiver em estabelecimento assistencial e o pais houverem o abandonado há mais de um ano, ou ainda em caso de desamparo, seja ele material, psicológico ou outros[23].

A adoção é dada mediante sentença, que será inscrito no registro civil, sendo que a inscrição constará o nome dos adotantes como pais bem como dos ascendentes, o registro original será cancelado, nenhuma observação quanto a origem do ato poderá ser inserida na certidão do registro. A sentença ainda conferirá o nome do adotante ao adotado, além de poder modificar o prenome desse, desde que seja ouvido, a sentença terá efeitos ex nunc, exceto no caso de óbito em que o adotante manifestou sua vontade inequívoca antes desse acontecimento, hipótese esta que os efeitos serão ex tunc retroagindo a data do óbito, diferindo do Direito Argentino em que a sentença que concede a adoção terá efeitos ex tunc, retroagindo a data da concessão da guarda[24].

O adotado após completar 18 (dezoito) anos terá direito a conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso ao processo em que foi concedida a adoção, todavia ao menor de 18 (dezoito) anos poderá ter acesso ao procedimento de adoção, desde que lhe seja dada assistência psicológica e jurídica, medida semelhante ao Direito Argentino em que a legislação prevê o acesso ao que completar 18 (dezoito) anos ao expediente de adoção e ainda a sua origem biológica[25].

A morte dos adotantes não restabelece os vínculos biológicos, de maneira um pouco diferente o Código Civil Argentino estipula que com a morte dos adotantes poderá o adotado ser colocado em outra família, concedendo-se uma nova adoção[26].

O texto legal prevê que existirá um cadastro, no âmbito de cada comarca ou foro regional, com dados de pessoas que pretendam adotar e outro de menores sujeitos a medida de adoção, em que a autoridade judiciária será obrigada a mantê-los. A inscrição de qualquer um deles dar-se-á após oitiva do Ministério Público e consulta dos auxiliares da justiça que se façam necessários. Insta salientar ainda que o deferimento de inscrição de pretensos adotantes, será antecedido de uma fase que consistirá em preparação psicossocial e jurídica, pela equipe da Justiça da Infância , sempre que possível garantindo-se o contato daqueles com menores que se encontrem em estabelecimentos sociais ou no âmbito familiar, desde que esses estejam em condições de serem adotados.

De outra forma a norma prevê que deverá ser criado um cadastro no âmbito estadual e nacional, com as pessoas que pretendem adotar e ainda os menores sujeitos a adoção. Sendo que os sujeitos que pretendem adotar e não residam no território nacional, serão incluídos em cadastro especial, que será consultado apenas quando não houver nacionais qualificados para a adoção em voga. As autoridades, responsáveis pelos cadastros no âmbito estadual e federal, terão acesso aos cadastros que não seja o que criou, com o escopo de troca de informações e melhoria do sistema.

O Juiz zelará para que no prazo de até 48 horas, sejam os menores sujeitos a adoção, que não obtiveram colocação em família substitua na comarca de origem, e ainda os pretensos adotantes aprovados a serem inseridos nos cadastros de adoção, para que tenham seus nomes incluídos no cadastro estadual e federal.

Só poderá ser deferida adoção a pessoas que não estejam incluídas nos cadastros supra-referidos, os pedidos unilaterais; parentes com a qual o menor possua vínculos dentre eles de afinidade e afetividade; tutor ou guardião legal de criança com idade maior de 3 anos, desde que no período de convivência fique demonstrado a afetividade e afinidade para com a criança, tais medidas não existem semelhante previsão na Legislação Argentina, já que muitas delas foram frutos da assinatura pelo Brasil da Convenção de Haia de 1993, inseridas pela Lei nº 12.010/2009[27].

Como se percebe existem algumas semelhanças entre as legislações objeto de comparação, todavia é um vão muito grande que as separam, seja pelas necessidades internas de cada pátria ou seja pela não assinatura de algumas convenções sobre adoção internacional por parte da Argentina, levando-se em consideração que no Brasil foram inseridas diversas modificações às adoções com elementos nacionais, para que fosse observado o devido respeito ao Maior Interesse do Menor.

2 AS ADOÇÕES COM ELEMENTOS INTERNACIONAIS

Conceituar sempre é um árduo exercício, alguns doutrinadores inclusive nem o tenta realizar, outros conceituam respaldando-se em muitas outras visões. O que não os impedem de prosseguir na busca de um conceito cada vez mais consistente.

Consideramos relevante a definição de adoção internacional:

Uma adoção é internacional quando, em virtude da localização de seus elementos, estabelecem um conflito de leis, dito de outra forma, da legitimidade a mais de um Direito para reger a situação. Destarte não podemos dar uma noção universalmente válida, pois o que constitui um elemento localizador relevante para certos sistemas jurídicos, não o é para outros. Por exemplo, na França, o relevante é a diferença da nacionalidade, entre o adotado e os adotantes. De outro modo, para os Estados que seguem o Princípio Domiciliar como lei pessoal, a localização determinante está dada pelo domicílio ou a residência habitual em diferentes Estados, do adotado por um lado, e dos adotantes de outro. Tradução nossa.[28].

No Brasil o ECA considera adoção internacional aquela em que os adotantes residam ou domiciliem fora do território nacional, conforme redação do art. 51 caput, diferindo do exemplo francês, pois no Brasil adota-se o Princípio Domiciliar, expresso pela legislação vigente.

Já no que tange ao Direito Argentino a situação é um pouco mais delicada, pois o art. 315 CCAr estipula como requisito para requerer a adoção: residência de no mínimo 5 anos na República Argentina, devendo ser anteriores à data de protocolo da petição que pleiteia a adoção.

Uma situação um tanto como inusitada é levantada: caso um argentino, não residente no território argentino, realize um pedido de adoção, essa será considerada como internacional? Essa situação não é muito discutida no âmbito argentino, já que poucas são as adoções conferidas com elementos internacionais. Todavia pode se citar uma passagem de uma revista jurídica argentina em que Najurieta traz uma jurisprudência e ainda o seu posicionamento divergente daquela:

As peças processuais que tive acesso a disposição sobre o caso julgado pelos tribunais de Santa Rosa, Pampa, não me permite conhecer aspectos fáticos essenciais, por exemplo, qual é a divisão territorial do Canadá que corresponde à concreta residência dos aspirantes que receberam a guarda. Isso resulta fundamental para conhecer, com o mais alto grau de probabilidade possível, qual é o tratamento que o direito vigente nessa divisão territorial dará a uma adoção pronunciada na República Argentina. Sem ter conhecimento de um provável ou quase certo reconhecimento no Canadá de uma suposta decisão argentina de adoção, não seria concebível uma decisão judicial argentina que autorizasse uma criança a deixar a República Argentina. Isso é válido inclusive se a adoção estivesse sido qualificada, erroneamente, de completamente interna. Em todo caso, é, ao meu ver, equivocada, a seguinte conclusão do acórdão da câmara: “considerar internacional a adoção de argentinos por argentinos dentro do nosso território pela única circunstância de residirem, esses adotantes argentinos, fora do país, importaria em estabelecer uma desigualdade entre os cidadãos, que contraria os artigos 16 e 19 da Constituição Nacional”. A garantia da igualdade permite que se contemple, em forma distinta, situações que se consideram diferentes, contanto que a discriminação não seja arbitrária e importe ilegítima persecução, ou indevido privilégio de pessoas ou grupo de pessoas (Fallos, 308:857; 310:849 y muchos otros), grifos nosso, tradução nossa[29].

Veja que a Doutrina e a Jurisprudência argentinas não estão em consenso. Nos olhos da doutrinadora e juíza Susana Najurieta, não pode a adoção ser concedida com os mesmo elementos nacionais a argentinos residentes no exterior, como é realizada para argentinos residentes no território argentino. De fato considerar esses dois tipos de adotantes em pé de igualdade fere o Princípio da Isonomia, garantido na Constituição Argentina, pois eles não estão em mesma similitude fática.

Já o Direito Brasileiro não exige prazo mínimo de residência para o requerimento de adoções nacionais. Todavia por adotar o Princípio Domiciliar, em tese, um pedido de adoção de brasileiros residentes no exterior, para adotar um menor residente no Brasil será considerada internacional, já que o ECA é pontual ao dispor no art. 51 que serão consideradas internacionais, a adoção, quando os postulantes residam ou domiciliem fora do território nacional (vide regra de domicílio estipulada pelo Código Civil Brasileiro – CCBr, no art. 70 e seguintes). Porém os brasileiros residentes no exterior terão preferência na adoção de brasileiros, como dispôs a inteligência do art. 51, §2º do ECA.

2.1 As adoções internacionais no território argentino

Primeiramente é necessário demonstrar as razões pelas quais a República Argentina firmou a Convenção sobre os Direitos da Criança de 20 de novembro de 1989 com ressalvas. Segundo Susana Najurieta em sua obra Direito de Família a Argentina viu com desfavor a adoção internacional, por supor que favorecia o cometimento de atos ilícitos como disposto no trecho a seguir:

Outros Estados vimos com não tanto prestígio a adoção internacional, por supor que favorecia o cometimento de atos ilícitos e, há mais de uma década da reserva realizada pela República Argentina ao art. 21, alíneas b, c, d e e da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, advertimos que nossas fronteiras seguem sendo vulneráveis a atos delitivos perpetuados contra as crianças e/ou contra seus genitores e, ao mesmo tempo, nossa legislação tem sido impotente para diminuir o número de menores institucionalizados. Tradução nossa[30].

A preocupação dos doutrinadores argentinos é tamanha, pois há o reconhecimento de vulnerabilidade de suas fronteiras por eles mesmos, que quando se trata do tema de adoção internacional, sempre há um foco de combate ao tráfico dos menores nas obras doutrinárias, e ao reconhecimento dos direitos internacionalmente firmados, tendo em vista a omissão legislativa da Argentina sobre o tema. É o que se percebe também no posicionamento de Rubaja quando trata da adoção internacional:

[...] Ademais que seu procedimento deve ser estabelecido de tal modo que se assegure que não se constitua um meio para obter fins ilícitos, como a venda ou o tráfico internacional de crianças, e que sempre deverá primar pela questão do interesse superior dessas seja qual for a outra questão. Finalmente, que se é uma ferramenta de grande utilidade nesta missão, as soluções de raiz não devem provir unicamente do âmbito jurídico.

Neste panorama, resulta evidente que nosso país não se encontra fora desta realidade, já que a prática dá conta de que cada vez mais são os adolescentes argentinos que se encontram em estado de abandono e necessitam de uma solução concreta à problemática que os afeta. Somado a isso está também a necessidade de um número crescente de crianças cujas adoções foram outorgadas no exterior, mas que merecem um exercício pleno de seus direitos na Argentina, em igual medida que aqueles que foram adotados aqui. Definitivamente, também o Estado argentino deve dar uma resposta a tantas crianças e adolescentes que devem materializar seus direitos fundamentais, que se reconheceram constitucionalmente a esses, sobre tudo porque o Estado se obrigou internacionalmente a isso. Tradução nossa[31].

A República Argentina não possui legislação na seara de adoção internacional. Primeiro por razões de fragilidade de suas fronteiras, sendo vulneráveis a cometimentos de atos ilícitos e de tráfico de crianças; em segundo lugar pela omissão de seus legisladores em tratar do tema. Impende destacar que existe um Projeto de Lei do Código Civil e Comercial Unificado, em que foi destacada a importância em se trata do tema em uma legislação de Direito Internacional Privado apartada[32].

Em entrevista realizada com a Drª. Susana Najurieta, em 03 de fevereiro de 2012, na Cidade Autônoma de Buenos Aires, foi suscitada a questão de que na República Argentina, há um suposto superávit de pretensos adotantes, ou seja, há um número maior de pessoas a adotarem que de crianças a serem adotadas. O que poderia desestimular o interesse em regular a matéria de adoção internacional.

Assim sendo primer facie seria possível dizer que as adoções internacionais na Argentina não cabem no atual contexto jurídico, se não fosse o entendimento jurídico contrário, que será a seguir exposto. Ou seja, temos um cenário argentino legislativo desfavorável, todavia, o Judiciário por ser um poder independente não está vinculado ao posicionamento do Executivo e tampouco do Legislativo, devendo nos casos omissos usar os instrumentos que a Lei lhe confere, tais como a analogia, princípios e etc.

2.2 As adoções internacionais no território brasileiro

As adoções internacionais no Brasil, ou seja, as adoções de brasileiros por pessoas não domiciliadas no Brasil são medidas excepcionais. Ao menor é garantido o convívio no seio de sua família biológica, sendo que a adoção só poderá ser procedida quando não haja meios de manutenção nesse núcleo. Veja que além do caráter excepcional da adoção, a adoção internacional também sofre uma segunda excepcionalidade. Assim sendo, conclui-se que a adoção internacional é medida que só terá vez quando não for possível a manutenção da criança no seio familiar, e ainda quando não seja possível, ou não haja pretensos adotantes no território nacional.

Cápua, 2009, ressalta que tal excepcionalidade prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente não é norma absoluta, podendo ser afastada quando exigir o Princípio do Maior Interesse do Menor.

Geralmente as crianças recém nascidas são adotadas por casais que possuem seu domicílio no território nacional, tendo em vista seu caráter excepcional. As adoções internacionais, na maioria das vezes, tem como objeto crianças de uma faixa etária um pouco mais elevada, já que alguns casais brasileiros guardam certos preconceitos, como citado por Cápua, trecho de autoria de Luiz Paulo Santos Aoki:

Na prática, contudo, a excepcionalidade pouco atinge os casos de adoção internacional, resguardados em sua maioria para aquelas crianças ou alguns adolescentes já preteridos há algum tempo pelos casais nacionais, que ainda guardam o preconceito, sem sua maioria, de aceitar apenas recém-nascidos, e, normalmente, de pais conhecidos, além de outros resquícios de preconceitos de todos conhecidos[33].

Tais preconceitos serão melhor constatados a seguir, quando for demonstrado dados pesquisados no sistema da Polícia Federal do Brasil, em que demonstra a idade das crianças que foram objeto das adoções internacionais.

Insta salientar que o ECA em diversos trechos demonstra a preocupação com a excepcionalidade da medida da adoção internacional. No que tange aos cadastros de pessoas que pretendem adotar, e os menores sujeitos à adoção, o art. 50 do ECA dispõe que a autoridade judiciária manterá cadastros distintos para cada situação.

O § 6º, do art. 50 do ECA, dita que haverá um cadastro distintos para as pessoas que pretendem adotar brasileiros e não residam no território nacional, e só será consultado quando inexista postulantes estaduais ou municipais. Confirmando o entendimento da subsidiariedade das adoções internacional o §10, do mesmo artigo e instrumento normativo em voga, dispõe que somente será deferida a adoção internacional quando consultados os cadastros estaduais e nacionais, inexista interessados com domicílio no Brasil.

Impende destacar, assim como ocorre com a adoção com elementos nacionais, a adoção internacional será precedida de um estágio de convivência entre adotante e a acriança disponibilizada a adoção, que será de no mínimo 30 dias, tal como disposto no art. 46, §3º do ECA, independendo se a criança tiver mais ou menos de 2 anos, como era disposto, pelo então revogado §2º do artigo em voga. Assim sendo o prazo de convivência foi unificado, estando à critério do juiz estipular um prazo maior à recém-nascidos.

Para se evitar o contato, e interferências no processo de adoção, o pretensos adotantes realizaram o pedido de adoção à Autoridade Responsável no país de acolhida para que essa proceda a devida investigação da aptidão dos futuros pais adotivos. Assim sendo a comunicação será entre as autoridades de que trata a Convenção de Haia de 1993.

No Brasil antes mesmo da ratificação da Convenção de Haia, já existiam as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção (CEJA) e a Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional (CEJAI). É de bom alvitre ressaltar que em encontro nacional de tais comissões em São Paulo em 1996, aprovaram por unanimidade a conversão das CEJA em autoridades centrais[34].

Impende dizer que as normas para adoções com elementos nacionais são aplicáveis no que couber às adoções internacionais, pois essas não estão disciplinadas de formas separadas, mas sim de forma subsidiária. Sendo assim tudo o que estiver disposto na parte de adoções no Estatuto da Criança e do Adolescente, e não for contrário às disposições das adoções internacionais, serão a essa aplicáveis.

Figueirêdo levanta a questão da adoção em favor de divorciados e a post mortem, segundo o autor em dadas hipóteses, não se aplica apenas o instituto da adoção, mas também da guarda e tutela. Conforme exemplificado:

Determinada pessoa tem a posse de fato de uma criança há vários anos. É patente que a relação de afetividade e afinidade entre eles é a existente entre pai e filho. Apesar da vontade de ambos, os pais biológicos apenas concordam com a guarda. Diante de ter que comprovar uma das hipóteses ensejadora de perda do pátrio poder já mencionados anteriormente e para não se atritar com os genitores, o guardião de fato opta por ajuizar pedido de guarda, que apenas deixa o guardando como seu dependente para todos os efeitos legais, na expectativa de que, no futuro, os pais venham a concordar com o pedido de adoção, sendo público e notório que esta é a sua verdadeira pretensão. Após o ajuizamento, sofre um acidente e vem a falecer. Não tem filhos, pais, irmãos, ou herdeiros de qualquer espécie, embora tivesse patrimônio considerável. Os pais da criança são paupérrimos. A criança já sofreu o trauma da perda daquele que reconhecia como pai, não fazendo sentido que também perca o direito a estudar em uma boa escola, ter boa moradia e dispor de um patrimônio que garanta o seu futuro apenas porque por razão alheia à vontade do falecido, este não pôde ingressar diretamente com um pedido de Adoção[35].

Ora veja que o doutrinado defende a ideia de que não apenas haja a adoção após a morte, mas sim que o instituto da guarda seja deferida. O que se quer aqui tutelar é o maior interesse do menor, princípio que deve está diante de qualquer outro.

Como a Convenção de Haia de 1993 só permite a adoção à solteiros e civilmente casados, em tese não se aplicaria o entendimento de Figueirêdo a esses casos, todavia se a legislação de recepção tiver similar disposição, de concessão de adoção a divorciados ou separados judicialmente, sendo emitida no país de acolhida autorização, seria possível a concessão de adoções internacionais em tais hipóteses.

Mas uma vez, verifica-se a aplicação de norma geral às adoções internacionais, como a mudança do prenome do adotado. Caso seja aconselhado, o juiz autorizará a mudança do prenome, e ainda o ajuste da grafia do nome do adotado a língua do país de acolhida[36].