RESUMO: O instituto da Recuperação Judicial de Empresas é uma ferramenta interessante para que a empresa em dificuldades consiga, juntamente com seus credores, encontrar um caminho para honrar suas dívidas e continuar a funcionar. Entretanto, não pode ser utilizada para impedir a busca dos créditos públicos, cuja regularidade é condição indispensável à concessão da Recuperação Judicial, justamente porque os credores públicos não fazem parte deste programa, criado para abranger apenas créditos privados. Sendo assim, admitir o deferimento do plano de recuperação com dívidas fiscais não resolvidas perverte o sistema, arruína a viabilidade das execuções fiscais e ignora a solução verdadeira e correta, que é o parcelamento, como previsto na lei para tornar viável a recuperação.

                    O instituto da Recuperação Judicial de empresas, introduzido pela Lei Federal 11.101/2005, é um instrumento que tem sido utilizado em grande escala nos últimos anos nos foros brasileiros. Teoricamente passando por uma situação financeira ruim, pode uma empresa buscar, através da Recuperação Judicial, uma oportunidade para se reorganizar e sobreviver no mercado econômico, o que se viabiliza através de algumas benesses que a lei concede, como suspensão das execuções em curso, garantia da manutenção de serviços básicos como energia, água e comunicações, dentre outros.

                    Embora o instituto da Recuperação de Empresas tenha a característica de reunir pessoas do direito privado com um ideal comum, que é receber o que a empresa ‘recuperanda’ lhes deve, e circule em torno de atividades coletivas para estabelecer e aprovar um plano para que isso se viabilize sem que a empresa ao final reste inviável, existem outros interesses que são afetados por todo este esforço. Dentre eles, o interesse do Fisco em recuperar as obrigações tributárias que não foram pagas pela empresa ‘recuperanda’.

                    Entretanto, a lei especial que rege a matéria exclui do alcance da Recuperação Judicial algumas espécies de execuções, dentre as quais as execuções fiscais, como se observa do texto do artigo 6º, §7º, que com extrema clareza determina: “As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica”.

                    O que decorre desta exceção legislativa, deixando as execuções fiscais apartadas do processo recuperatório, sem suspendê-las ou interrompe-las, é a ideia natural de que as execuções fiscais seguem seu curso natural, até o fim.

                    Sobre isso o jurista Carlos Augusto Peixoto Reis teceu interessantes comentários, nos seguintes termos:

Com efeito, o princípio da preservação da empresa deve pressupor uma preservação lícita, isto é, em consonância com a sua função social, e que tem sua legitimidade afirmada mediante o cumprimento de deveres, entre eles o dever fundamental de pagar tributos, na medida em que os direitos que as pessoas tanto exigem do Poder Público (e com absoluta razão) demandam a existência de dinheiro disponível no erário.

Além disso, é imperioso ressaltar que a função social da propriedade e sua continuidade no tempo, deve compatibilizar-se com outros princípios que regem a ordem econômica, entre eles os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, não se podendo estabelecer um empreendimento que continue funcionando sem pagar seus tributos, obtendo assim vantagem indevida na competição de mercado.

                    Deste modo, trava-se hoje, todos os dias, conflito entre o curso da execução fiscal federal e os atos de reserva e aplicação de recursos da empresa em recuperação, que em análise última são decidas pelo Juiz de Direito. As opiniões e decisões são bem variadas, inexistindo ainda uma interpretação consagrada e pacífica para o tema, embora exista uma solução.

                    Sobre o tema encontramos decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que na média tem decidido pela viabilidade dos atos constritivos da execução fiscal, mesmo sobre o patrimônio da empresa em recuperação judicial, até certo limite, que seria o prejuízo ao plano de recuperação que, todavia, precisa deixar claro quais bens e valores são indispensáveis ao soerguimento da empresa. Como exemplo podemos citar trechos de decisões que abordam o tema, a saber:

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, pois decidiu, explicitamente, a Turma que a recuperação judicial não impede a penhora o bloqueio eletrônico, até o limite da execução, de valores de titularidade da parte executada, existentes em depósitos ou aplicações em instituições financeiras, através do sistema BACENJUD, considerando que as dívidas tributárias não se sujeitam ao respectivo plano de recuperação, e a simples previsão no CTN, artigo 155-A, § 3º, de edição de lei específica para regular condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial, não autoriza que o Poder Judiciário crie benefícios outros, sem amparo legal, em prejuízo dos débitos fiscais, a exemplo de impor à Fazenda Pública a aceitação de bens que não se prestam à efetiva satisfação da dívida se existem créditos outros à disposição da executada que garantam a ordem legal de preferência.

2. Ademais, quanto às alegações de prejuízos ao plano de recuperação judicial, ainda que possível fosse admitir tal escusa para impedir a penhora, haveriam de estar fundadas em prova, primeiramente, de que o numerário tenha sido incluído no orçamento da empresa para pagamento de créditos preferenciais ao tributário e, ainda, que não haja outras fontes disponíveis ou contabilizadas para tal finalidade. Meras alegações não criam direito capaz de frustrar a validade da constrição nos termos em que deferida.

(TRF3, AI 00324640920104030000 - 421983 - Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, e-DJF3 Judicial 1, data: 08/04/2011, página: 1042)

E também:

3. Inexiste qualquer impedimento ao prosseguimento de atos executórios em desfavor da agravante que figura no polo passivo de ação executiva fiscal.

..................................................................................

5. A circunstância de a agravante encontrar-se em recuperação judicial não se afigura como impedimento ao prosseguimento de atos de constrição em sede de execução fiscal. Inteligência do art. 6°, §7°, da Lei nº 11.101/2005.

 (AI 00052284820114030000 - 432037- Rel. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, e-DJF3 Judicial 1, data: 18/11/2011)

                    Como pudemos observar, tais decisões são bastante severas com relação ao futuro da empresa em recuperação, sem muito espaço para o afamado “princípio da preservação da empresa”, que a propósito pretendem alguns que tal princípio absolutamente a tudo afete.     Mais recentemente, contudo, o mesmo TRF3 amenizou um pouco a abordagem do problema, através de decisão que assim expressou:

1. Somente os atos de efetiva alienação dos bens penhorados nos autos da execução fiscal é que serão suspensos por conta da admissão do pedido de recuperação judicial.

2. O deferimento da penhora on line não afronta o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que consiste apenas em ato de constrição não ocorrendo nessa etapa transformação dos valores penhorados em renda da União.

(AI_00183376120134030000 (Acórdão)TRF3 Desembargador Federal José Lunardelli - e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/02/2014)

                    Na quarta região a matéria também é objeto de controvérsias, todas centradas no objetivo de compatibilizar o prosseguimento das execuções federais e a manutenção do patrimônio necessário às empresas.

                    Mas as decisões do STJ são as que apontam com mais nitidez o quanto o assunto ainda é abordado de maneiras variadas. Vejamos algumas decisões atuais:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL (PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA). RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PREVENÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 71, § 4º, DO RI/STJ. SUCEDÂNEO RECURSAL. NÃO-CONHECIMENTO.

(...)

5. Nesse sentido, o art. 57 da Lei 11.101/2005 expressamente prevê que a apresentação da Certidão Negativa de Débitos é pressuposto para o deferimento da Recuperação Judicial - ou seja, os créditos da Fazenda Pública devem estar previamente regularizados (extintos ou com exigibilidade suspensa), justamente porque não se incluem no Plano (art. 53 da Lei 11.101/2005) a ser aprovado pela assembleia-geral de credores (da qual, registre-se, a Fazenda Pública não faz parte - art. 41 da Lei 11.101/2005).

(...)

(AgRg no CC 112646/DF, Min. Herman Benjamim, Dje 17/05/2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL.

1. O juízo onde se processa a recuperação judicial é o competente para julgar as causas em que estejam envolvidos interesses e bens de empresas recuperandas.

2. O deferimento da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, mas os atos de execução devem-se submeter ao juízo universal.

3. A Lei n. 11.101/2005 visa a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, a teor de seu art. 47. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

AGRCC 201102353541 – Relator Antonio Carlos Ferreira - DJE data: 03/04/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DA RECUPERANDA. SUCESSÃO DE ÔNUS E OBRIGAÇÕES. ATOS DE EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO EM QUE SE PROCESSA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

1- A partir da edição da Lei 11.101/2005, é competente o juízo da recuperação judicial para a prática de atos de execução, tais como alienação de ativos e pagamento de credores, que se relacionem a créditos apurados em outros órgãos judiciais, bem como para decidir acerca da responsabilidade da recuperanda pelo pagamento de importâncias a que foram condenadas sociedades alegadamente integrantes de um mesmo grupo econômico.

2- Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo – SP

CC_201202416207 - Ministro(a) Nancy Andrighi - DJE data:15/04/2014

                    O caminho apontado hoje pelo Superior Tribunal de Justiça, ao que parece, é manter em atividade a execução fiscal até o momento que chegar esta à fase de alienação de bens ou apreensão de dinheiro da empresa em recuperação, deixando ao Juiz de Direito da Recuperação Judicial o poder de decidir se aliena, qual aliena, quando aliena e quando paga a execução fiscal, se é que paga.

                    É sobre estes rumos, que a nosso ver são verdadeiros equívocos da Corte Superior, que com todas as vênias queremos criticar. Primeiramente, a Recuperação Judicial, ao contrário do expresso em acórdão do STJ, não se trata de Juízo Universal, Juízo Universal é o da falência. A recuperação judicial é um acerto entre credores privados e o devedor em recuperação, sob a direção e tutela do Juiz de Direito e fiscalização do Ministério Público. Não há universalidade a atrair todas as ações que tramitem em face da empresa, como acontece, de forma relativa, nas falências. Na Recuperação suspendem-se as execuções privadas, participam os credores (privados) que se habilitarem ao processo.

                    Podemos, portanto, afirmar que a orientação do STJ no sentido de atribuir ao Juiz de Direito o poder absoluto de gerir o patrimônio da empresa, traz uma série de consequências jurídicas, efeitos colaterais, se podemos assim expressar. O primeiro deles, é a incompetência absoluta do juiz estadual para decidir se libera ou não determinado bem constrito pelo Juiz Federal e que os que este vier a mandar alienar para pagar à União. Desta forma, a jurisdição federal fica submetida à jurisdição estadual, o que vulnera diretamente a Constituição Federal.

                    Depois, vê-se outra consequência, que pode se traduzir como a inversão da ordem legal de preferências nas execuções e penhoras, pois impedindo que a União leve ao fim a execução fiscal, dá-se de forma curiosa a possibilidade de que os credores privados esgotem o patrimônio da empresa para receber seus créditos e, para a União, fique o que sobrar. Isso porque a União não entra no rol dos credores que tratam da recuperação e, portanto, não receberá nada nos autos estaduais.

                    Também, ao se ordenar que a execução federal vá até certo ponto, e depois não possa avançar ao seu fim natural, se está de outro modo estabelecendo que as execuções fiscais são suspensas pela recuperação judicial e dela dependentes, exatamente o contrário do que ordena a norma.

                    Admitindo-se que possa ser levado adiante um plano de recuperação judicial perante certidões ‘Positivas’ de débitos fiscais, se está negando vigência aos artigos 57 e 58 da Lei da Recuperação, os quais fixam requisito formal para o deferimento da execução do plano de recuperação, que é a apresentação das certidões fiscais negativas ou positivas com efeitos de negativas. Ora, se a lei assim exige, a lei manda recado: a situação fiscal deve ser regularizada, a parte do processo recuperatório.

                    Observe-se que existe norma vigente que, inclusive, limita os poderes do Juiz na alienação de bens de devedores da Fazenda Pública, que é o artigo 31 da Lei de Execuções Fiscais, Lei 6.830/80, que submete alienações à aprovação da Fazenda ou comprovação da regularidade fiscal.

                    É nesta linha que ao nosso entender transita a solução, que, aliás, é dada pelas normas positivas vigentes, as quais parecem não receber interpretação sistemática pela Egrégia Corte. Explicamos:

A Lei nº 11.101/05 determina de forma expressa a obrigatoriedade da apresentação das certidões negativas de débitos tributários como exigência para a concessão da recuperação judicial. Vejamos:

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. 

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. 

O art. 191-A do CTN exige para a concessão da recuperação judicial, a necessária apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos art. 151, 205 e 206 do CTN. Vale dizer que neste caso as certidões negativas podem ser substituídas pelas positivas com efeito de negativas, sendo estas formas de obter a suspensão da exigibilidade dos créditos públicos.

Diante disso fica evidenciada a necessidade da empresa Recuperanda apresentar, ou a CND (pagamento e extinção dos débitos tributários), ou a CPD-EN, Certidão Positiva com efeitos de Negativa (crédito tributário com a exigibilidade suspensa), a fim de que seja deferido o plano de Recuperação Judicial.

Como é notório, muitas vezes a empresa Recuperanda não tem capacidade financeira para quitar a integralidade do débito em uma só vez. Todavia está a disposição dos devedores, em geral, a possibilidade do denominado parcelamento ordinário, regulado pela Lei 10.522/02.

A falta de norma que estabeleça o parcelamento especial reclamado pela Lei 11.101/2005, não serve como autorização para perverter a sistemática da legislação. A própria lei já previu essa burla, e apontou o caminho no parágrafo 4º do artigo abaixo. Vejamos:

 CTN – artigo 155-A: O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela LCP nº 104, de 10.1.2001)

§ 3^o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Incluído pela LCP nº 118, de 2005).

§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005).

Se é certo que a atuação da Fazenda Pública na execução fiscal não pode inviabilizar o instituto da recuperação de empresas, como decidiu recentemente o STJ, citado pelo TRF4 no Agravo de Instrumento 5025249-59.2013.404.0000/RS, certo também é que a Recuperação Judicial não pode inviabilizar ou prejudicar a busca pelo crédito público que não se sujeita ao rito de direito privado instituído. Há de haver, portanto, uma solução para este aparente conflito.

A solução é dada pela própria Lei, no caso pelo CTN no art. 155-A, §3º e §4º. Deve haver o parcelamento para, a contrário senso do artigo 6º da Lei da Recuperação Judicial e Falências, suspender-se por meio dele a exigibilidade dos créditos e com isso as próprias execuções fiscais respectivas:

LRJF - Art. 6º - § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

                    Portanto, a norma estabelece que a empresa em dificuldades pode chamar seus credores privados para, juntamente com eles, estabelecer um compromisso e um plano para honrar suas dívidas e seguir funcionando. Os privados, salientamos, porque os credores públicos devem receber o que a empresa lhes deve, ou deve esta obter parcelamentos, almejando a suspensão da exigibilidade dos créditos (com a consequente suspensão das execuções fiscais) e regularizar sua situação perante o fisco, exatamente para que os atos de recuperação não deixem o interesse público, preponderante, ao desabrigo.

                    Pago ou parcelado, suspensa a exigibilidade dos créditos e, com isso, suspensas as execuções fiscais, a recuperação segue seu caminho.