RESUMO: A preocupação básica deste estudo é refletir sobre os efeitos decorrentes da incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 aos réus condenados pela prática do delito de tráfico de drogas. Este artigo tem como objetivo analisar as recentes decisões emanadas pelos Tribunais Superiores em relação à Lei n.º 8.072/90 e seu reflexo na fixação e execução da pena nos delitos de “tráfico privilegiado”. Para tanto, realizou-se uma pesquisa tanto jurisprudencial – aos sítios do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – quanto bibliográfica, considerando as contribuições de autores como Renato Brasileiro de Lima, Guilherme de Souza Nucci, dentre outros. Concluiu-se que, hoje, é praticamente unânime o entendimento quanto à natureza hedionda do crime de “tráfico privilegiado”. Por outro lado, as divergências acerca dos efeitos daí decorrentes, notadamente em relação às vedações constantes na Lei n.º 8.072/90, em especial quanto ao regime inicial de cumprimento de pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, são enormes, gerando insegurança jurídica no trato do tema.

Palavras-chave: Tráfico. Drogas. Causa de Diminuição de Pena. Hediondo. Vedações. Individualização da Pena.

Introdução

O presente trabalho tem como tema o estudo dos efeitos decorrentes da incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 aos que foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente no que tange à divergência acerca da sua natureza jurídica, regime inicial de cumprimento de pena e possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

Nesta perspectiva, construíram-se as seguintes questões que nortearam este trabalho:

·              A incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 retirou o caráter hediondo do delito, afastando, por conseqüência, as vedações dele decorrentes?

·              Qual o atual entendimento dos Tribunais Superiores em relação à Lei de Crimes Hediondos e seus reflexos no delito conhecido como “tráfico privilegiado?”.

A Constituição Federal Brasileira, promulgada em 05 de outubro de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, já previa que o delito de tráfico de drogas, dentre outros, era inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, assim como os crimes hediondos.

Em 26 de julho de 1990, com a publicação da Lei n.º 8.072, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins foi equiparado aos crimes considerados hediondos sendo a ele estendidas todas as vedações previstas no referido diploma legal.

Desde então, doutrina e jurisprudência passaram a ser unânimes quanto ao caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, do mesmo modo, em relação às vedações que dele decorriam, tais como em relação à concessão de anistia, graça, indulto e fiança, além da obrigatoriedade de fixação do regime de cumprimento de pena integralmente fechado, ou seja, sem possibilidade de progressão de regime durante a execução da reprimenda privativa de liberdade, muito embora existissem questionamentos acerca da constitucionalidade de aludidas proibições.

Diante desse cenário, o Supremo Tribunal Federal, entendendo que a vedação à progressão de regime de cumprimento de pena, prevista no § 1º do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, conflitava com a garantia da individualização da pena, prevista no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, inovou no julgamento do HC 82959/SP, ocorrido em 23 de fevereiro de 2006, declarando como inconstitucional o referido dispositivo legal, adotando a chamada teoria da transcendência dos motivos determinantes, a qual abstrativizou o controle difuso e conferiu efeito vinculante ao mencionado julgado.

A partir daí, embora ainda hoje se encontrem posicionamentos contrários, passou-se a admitir a progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, o que, como visto, inclui o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Não obstante a possibilidade de progressão de regime de cumprimento de pena, as demais vedações/restrições continuaram existindo e perdurando.

Ocorre que, em 24 de agosto de 2006, foi publicada a Lei n.º 11.343/06 – conhecida como a Nova Lei de Drogas –, a qual previu, no § 4º do artigo 33, uma causa especial de diminuição de pena para os pequenos traficantes, que acabaram de ingressar no mundo do crime, ou seja, aos réus primários, de bons antecedentes, que não se dediquem a atividades criminosas nem integrem organização criminosa.

Para a grande maioria, esse dispositivo legal não criou um novo delito, tampouco excluiu expressamente do rol dos crimes equiparados a hediondos o tráfico de drogas quando incidente a referida causa de diminuição de pena. Apesar disso, surgiram inúmeras correntes doutrinárias e jurisprudenciais defendendo a sua natureza não hedionda e, como consequência, a possibilidade de fixação do regime de cumprimento de pena da forma como prevista no artigo 33 do Código Penal – e não necessariamente a fixação do regime inicial fechado previsto na Lei dos Crimes Hediondos –, bem como o direito à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, à concessão de sursis, graça, indulto, anistia, e liberdade provisória.

Recentemente, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal acolheu proposição formulada pelo Ministro Celso de Mello para levar ao plenário o julgamento do Habeas Corpus n.º 110884/MS[1], em que se discute a hediondez no delito de “tráfico privilegiado” previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006. Sustenta-se que aludido crime não seria hediondo por não estar contemplado de forma expressa no artigo 2º da Lei n.º 8.073/90, que prevê apenas a figura do caput do artigo 33 da Lei de Drogas, o que seria suficiente para impedir que o paciente sofresse as restrições impostas pela Lei dos Crimes Hediondos.

Assim, numa análise superficial da posição doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, verifica-se que tal questão encontra-se longe de apresentar uma solução pacífica, mostrando-se de suma importância um posicionamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, a fim de se uniformizar a jurisprudência dos Tribunais Estaduais e garantir segurança jurídica à sociedade.

Neste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, investigar se o “tráfico privilegiado” é ou não hediondo, eis que a omissão do legislador tem trazido insegurança jurídica tanto na doutrina quanto nos tribunais, os quais vêm oscilando nas suas decisões. 

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico a pesquisa bibliográfica realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura, artigos científicos divulgados no meio eletrônico e jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Desenvolvimento

A mais recente Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) inovou o ordenamento jurídico pátrio ao despenalizar o consumo de substâncias psicotrópicas, ao mesmo tempo em que deu tratamento mais rigoroso para o traficante, vedando-lhe diversos benefícios, como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, além de impor ao réu condenado pela prática do tráfico o início do cumprimento de sua reprimenda em meio fechado, o que vem gerando diversos embates doutrinários e jurisprudenciais acerca da constitucionalidade dessas vedações/imposições, notadamente no que tange ao delito de tráfico quando incidente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Muitos autores afirmam que o tráfico de drogas, quando incidente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, não é delito equiparado a hediondo, utilizando, para tanto, o mesmo raciocínio estabelecido para afastar a hediondez do crime de homicídio qualificado privilegiado, previsto no artigo 121, § 1º, do Código Penal Brasileiro. Aduzem, ainda, que a figura do privilégio não foi prevista no caput do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90.

Outros doutrinadores procuram afastar a natureza hedionda do tráfico de drogas quando incidente aludida minorante, sustentando que o legislador ordinário não incluiu, nas vedações do artigo 44 da Nova Lei de Drogas, a hipótese do “tráfico privilegiado”, tendo o mencionado dispositivo legal se referindo tão somente aos crimes previstos no artigo 33, caput, artigo 33, § 1º e artigos 34 a 37. Segundo essa corrente, a intenção do legislador seria justamente a de dar um tratamento diferenciado a um delito específico. Note-se que é possível se conduzir ao mesmo raciocínio por conclusão, pois se a referida norma abrangesse a hipótese do “tráfico privilegiado”, não seria necessário que o legislador repetisse a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, como o fez expressamente na redação do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Há, também, autores que se posicionam no sentido de que a consideração do delito de tráfico privilegiado como crime hediondo ofende o princípio da proporcionalidade, pois não seria razoável punir com a mesma severidade crimes tão díspares.

Sobre o tema, Kaster Franco (2009) defende que privilégio e hediondez são conceitos incompatíveis, de modo que, ao abrandar a pena cominada pela prática do delito e reconhecer que o pequeno traficante é tão somente um deliquente eventual, não há porque se falar em crime hediondo. O aludido magistrado, no artigo intitulado “Tráfico Privilegiado: a hediondez das mulas”, cita exatamente nove argumentos que afastam a hediondez do tráfico de drogas quando incidente a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Discordando desses posicionamentos, há juristas que consideram que o delito de tráfico de drogas, mesmo com a aplicação da aludida minorante, continua a ser equiparado aos crimes hediondos, já que não constitui tipo autônomo em relação ao delito previsto no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, bem como pelo fato de o artigo 2º da Lei n.º 8.072/90 e a Nova Lei de Drogas não terem feito nenhuma distinção quando da incidência da referida causa de diminuição de pena. A propósito, preleciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

[...] Lembremos de alertar que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, apenas abranda a punição do traficante, mas o delito pelo agente cometido continua a ser equiparado a hediondo, pois a conduta é tipificada no art. 33, caput, e no § 1º, que assim são considerados. Os que escapam à denominação de equiparados a hediondos são as figuras do art. 33, §§ 2º e 3º. (NUCCI, 2010, p. 361)

E continua o aludido autor:

Saliente-se, ademais, o cuidado legislativo em vedar a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, típica opção de política criminal para o tráfico de drogas. Não se pode criar uma nova infração penal, a partir da mera aplicação de causa de diminuição de pena. Por isso, o tráfico ilícito de drogas será sempre considerado equiparado a hediondo, ainda que comporte, por opção legislativa, pena mais branda, quando os requisitos do § 4º estiverem presentes. (NUCCI, 2010, p. 372).

No mesmo sentido, é o entendimento esposado por Renato Brasileiro de Lima para quem “a simples incidência de uma causa de diminuição de pena em relação a tais delitos, como ocorre, por exemplo, com o chamado tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, não tem o condão de afastar sua natureza hedionda” (LIMA, 2014, p. 54).

Da mesma forma que na doutrina, no âmbito jurisprudencial a divergência não é diferente.

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Repetitivo (RE 1.329.088), entendeu que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, no tráfico de drogas, não afasta o caráter hediondo nem caracteriza forma privilegiada do crime. O relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, concluiu que a natureza hedionda do crime de tráfico de drogas deve ser mantida, mesmo quando aplicada a aludida minorante[2].

Cumpre esclarecer que, até a análise do referido Recurso Especial n.º 1.329.088, pelo STJ, em abril, os processos sobre o assunto estavam com o julgamento suspenso em todos os Tribunais de Segunda Instância. Depois desse julgamento, o entendimento da Corte Superior passou a servir de orientação aos Tribunais de Justiça, impedindo que novos recursos defendendo posição contrária cheguem ao STJ. Assim, caso a decisão de segunda instância seja divergente ao entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, o tribunal poderá fazer uso do chamado juízo de retratação, adequando-se à posição superior.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a matéria foi suscitada no HC 110884/MS, estando pendente de apreciação pelo Plenário da Corte. O Ministro Ricardo Lewandowski, relator do processo, já se manifestou no sentido de que o tráfico privilegiado não retira a hediondez do crime.

Apesar de aberta a questão da natureza hedionda do tráfico privilegiado no STF, importante atentar para o recente julgamento do HC 111840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, onde ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, na parte que obriga a fixação inicial do aludido regime[3]. Os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio foram vencidos no julgamento supra. 

Do mesmo modo, importa mencionar a decisão proferida em 01 de novembro de 2010, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 97.256), em que se declarou a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, constante do artigo 44 da Lei n.º 11.343/2006, bem como da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserida no artigo 33, § 4º, do mesmo diploma legal, em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Além disso, vale sublinhar que a Resolução n.º 5, editada pelo Senado Federal, de 16 de fevereiro de 2012, suspendeu apenas a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n.º 11.343/06, contudo nada mencionou sobre o artigo 44 do mesmo diploma legal, razão pela qual entende-se que este dispositivo continua em vigor.

Observe-se que ambas as decisões proferidas pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, seja em relação à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, na hipótese do § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, foram proferidas incidenter tantum, ou seja, em sede de controle difuso de constitucionalidade, revelando-se, assim, destituídas de efeitos vinculantes, tendo aplicação apenas para as partes daquele processo.

Nessa esteira, somente se poderia admitir a inconstitucionalidade das supracitadas expressões nos demais casos a serem julgados nas instâncias ordinárias ou extraordinárias na hipótese de o Senado Federal obstar sua aplicação, ex vi do disposto no artigo 52, inciso X, da Magna Carta, ou se declarada, na forma preconizada pelo ordenamento jurídico vigente, por ação direta, a inconstitucionalidade dos referidos textos legais.

Nesse sentido, a melhor doutrina constitucionalista leciona:

[...] Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde a sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração.

A Constituição Federal, porém, previu um mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X). Assim, ocorrendo essa declaração, conforme já visto, o Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que terá efeitos erga omnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada resolução senatorial [...] (MORAES, 2004, p. 614).

Conclusão

Diante do exposto, nota-se que a questão acerca da natureza do crime de tráfico de drogas quando incidente a minorante descrita no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 não é pacífica e gera divergência doutrinária e jurisprudencial.

Apesar da doutrina e da jurisprudência continuarem afirmando que o tráfico de drogas dito “privilegiado” é delito considerado equiparado a hediondo, verifica-se uma tendência do Supremo Tribunal Federal, através do seu Pleno, decidir de forma contrária, uma vez que já entendeu como inconstitucional a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e, mais recentemente, vem admitindo a imposição do regime inicial diverso do fechado ao aludido crime quando incidente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º. Tal posição virá no julgamento do Habeas Corpus n.º 110884/MS.

De todo modo, não há como perder de vista o fato de que, retirar a natureza hedionda da conduta tipificada no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, de uma forma ou de outra, resultaria em estímulo à traficância. O § 4°, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06, importa reforçar, apenas minorou a punição. Ou seja, o agente não deixou de ser traficante. Sua conduta continua tipificada no artigo 33 da mencionada legislação. Importante observar, ainda, que o pequeno traficante também faz parte do grande esquema de distribuição de drogas. Acreditar que ele é inofensivo é um grande equívoco. A ação de traficar entorpecente, ainda quando reconhecida a causa de diminuição de pena, constitui um desvalor para a sociedade e exige do operador do direito, sobretudo do juízo da Execução, redobrada cautela no exame do pedido para a concessão dos benefícios da Lei de Execução Penal.

REFERÊNCIAS

FRANCO, José Henrique Kaster. Tráfico privilegiado: a hediondez das mulas. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2031, 22 jan. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12234>. Acesso em: 26 mar. 2014.

LIMA. Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2014.

MENDES, Israel Ventura. Tráfico privilegiado e penas alternativas: é possível a conversão? In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11641&revista_caderno=3>. Acesso em: 26 mar. 2014.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 17. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

http://www.stj.gov.br

http://www.stf.gov.br

http://www.tjmg.gov.br