Nas atividades de consultoria ou assessoria, o parecerista pode ferir mais de uma norma jurídica e assim atingir mais de um bem tutelado pelo direito. É o que esclarece Mônica Nicida Garcia:

  Considerando-se que uma mesma ação humana pode estar submetida a diversas normas, cada uma delas reguladora e protetora de um bem da vida, pode-se concluir que, com uma só ação, uma pessoa poderá ocasionar ofensa a diversos bens, tutelados por diversas normas, devendo arcar com diversas conseqüências. Daí o reconhecimento da existência de esferas de responsabilidade, que podem ser invocadas simultaneamente, sem que uma exclua a outra, ainda que uma só seja a ação humana.[1]

                    Assim, o advogado público poderá ser responsabilizado na esfera cível, penal ou administrativa, se na elaboração de parecer jurídico praticar crime, violar dever funcional ou ocasionar dano à Administração ou a terceiros.[2] [3] No presente artigo, cuidaremos a responsabilidade administrativa.

                        Pressuposto genérico de responsabilização

                    Como já se mencionou em artigo publicado neste “Conteúdo Jurídico”, só há que se falar em responsabilização do advogado público, elaborador de parecer jurídico, se houver falha na prestação desse serviço. Pode-se comparar essa situação a falha na prestação do serviço público. Celso Antônio Bandeira de Mello expõe que: “ocorre a culpa do serviço ou “falta de serviço” quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, p. 844). Nessas circunstâncias não há que se falar em responsabilidade objetiva do Estado[4]. Explica o mestre que:

Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. (2002, p. 847).

                    Assim, verificado objetivamente que as atividades de consultoria ou assessoria não foram prestadas a contento, passo seguinte será aferir-se se houve dolo ou culpa por parte do advogado. É crucial, portanto, a demonstração do elemento subjetivo do ato, seja a responsabilidade civil, penal ou administrativa.

                    No dolo o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (art. 15 do Código Penal). Ensina Magalhães Noronha que “age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da antijuridicidade do fato.”[5] E esclarece: “conhecimento da antijuridicidade é a ciência de se opor à ordem jurídica, é a convicção de incorrer no juízo de reprovação social.”[6] O ilustre penalista ainda assevera: “a boa fé exclui o dolo, pois ela é a crença sincera e honesta de agir no sentido do lícito ou permitido.”[7] 

                    Na culpa o resultado lesivo não é pretendido pelo agente, mas esse decorre de imprudência, negligência ou imperícia. Conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa:

[...] o agente não prevê o resultado, mas há previsibilidade do evento, isto é, o evento, objetivamente visto, é previsível. O agente, portanto, não prevê o resultado; se o previsse e praticasse a conduta, a situação se configuraria como dolo. (2003, p. 592).

                    Na elaboração de parecer jurídico, o dolo se caracteriza pela intenção deliberada de violar norma jurídica ou em assumir o risco de transgredi-la. Casuisticamente, pode-se imaginar diversas condutas: aprovar minuta de edital viciado para beneficiar alguém; induzir conscientemente o administrador a firmar contrato ilegal para prejudicá-lo; em processo disciplinar, sugerir a aplicação de pena desarrazoada e ilegal, por vingança, por antipatia ao réu, etc.

                    A culpa se verifica na imprudência, negligência ou imperícia. A imprudência verifica-se na conduta de analisar uma questão jurídica sem o devido zelo e cuidado. E. Magalhães Noronha esclarece que:

[...] a imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela necessária. É forma militante e positiva de culpa, consistente no atuar o agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não atentar para a lição dos fatos ordinários, já por não perseverar no que a razão indica etc. (1980, p.152).

                    Paulo Luiz Netto Lôbo assevera que “o advogado tem obrigação de prudência (obligation de prudence).” (NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:  Saraiva, 2002, p. 176). E exemplifica: “Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para segui-las.” (2002, p. 152). É imprudente o advogado público que analisa às pressas um edital de licitação, embora pudesse fazer com mais vagar e atenção.[8]

                    A negligência, como esclarece E. Magalhães Noronha:

[...] é inação, inércia e passividade. Decorre de inatividade material (corpórea) ou subjetiva (psíquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso. (1980, p. 152).

                    Assim, é negligente o procurador público que não lê todas as cláusulas de uma minuta de contrato, que não fundamenta um parecer, que não se certifica da legislação e da jurisprudência em vigor em situação complexa, etc..

                    Imperito, socorrendo-se ainda das lições do nobre penalista, “é quem não possui o cabedal normalmente indispensável ao exercício de uma profissão.” (1980, p. 153). A imperícia pode ser verificada no profissional que não consegue expressar de forma razoável, inteligível, a solução jurídica para o problema em questão. É imperito também o parecerista que confere legalidade a um ato, flagrantemente inconstitucional por despreparo.

                    Deve-se frisar que seja a conduta dolosa ou culposa (na modalidade de culpa grave), haverá responsabilização. Todavia, o ato praticado com intenção deverá sofrer uma reprimenda maior do direito do que um ato cometido sem dolo. De todo modo, repudia-se aqui a responsabilidade objetiva, que prescinde da caracterização de dolo ou culpa, bastando o dano [9] e o nexo causal.[10]

                    Sílvio de Salvo Venosa leciona: “o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato.” (2003, p. 176). Esclarece, no entanto, que “o exame da gravidade dependerá do caso sob exame.” (2003, p. 176).  Diz ainda:

O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como padrão por analogia ao bonus pater familias. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar. (2003, p. 176).

                    Diante da relevância das funções atribuídas ao advogado público, da complexidade das questões que lhes são afetas diariamente, da necessidade de se proporcionar a esses profissionais um ambiente tranqüilo de atuação, sem a sombra permanente da preocupação quanto a uma eventual responsabilização funcional (sem o receio, o medo da punição), que muito prejudica o cumprimento de sua missão, é que se deve apenar esses operadores do direito apenas nas hipóteses de culpa grave ou dolo.

                    Nesse sentido, para responsabilizar-se o advogado público, deve restar caracterizada a culpa grave, que nas lições de Washington de Barros Monteiro “é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo.”[11]

                    Cumpre ressaltar o que dispõe o artigo 34 da Lei Complementar 73: “Qualquer pessoa pode representar ao Corregedor-Geral da Advocacia da União contra abuso, erro grosseiro, omissão ou qualquer outra irregularidade funcional dos Membros da Advocacia-Geral da União.”

                    Esse dispositivo legal ressalta o erro grosseiro como objeto de investigação da Corregedoria-Geral da Advocacia da União. É fato que o artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal, ao tratar do direito de regresso, não estabelece nenhuma distinção entre culpa grave, leve ou levíssima.[12] No entanto, a questão da responsabilidade deve ser interpretada em consonância com a relevância das atribuições conferidas pela própria Constituição a alguns agentes públicos. Nesse sentido, é a lição de Marcelo Rogério Barragat:

É preciso notar que, o maior grau de complexidade e alto nível das decisões a cargo dos membros das procuraturas constitucionais induzem a uma responsabilidade coerente com seus atos. De fato, a responsabilidade por erro daqueles que exercem funções menos complexas, em atos na maioria das vezes absolutamente vinculados, é totalmente diferente da responsabilidade de quem decide, à luz de fatos e conceitos complexos, matérias de alta indagação e atribuições de altíssimo relevo que a própria Constituição lhes cometeu. Se estiverem sob a ameaça constante da punição, de uma espada de Dâmocles, terão o justo receio de decidir. Isso causaria um verdadeiro engessamento do Estado, pelo razoável receio, quando da tomada de decisões, com aumento do número de consultas às Cortes de Contas; de indeferimentos administrativos; de litígios ineficientes e desnecessários. A sua responsabilização deve existir, como para todo e qualquer agente público, mas para os casos de dolo ou má-fé (ou erro crasso, conquanto hipótese que constitui forte indício daqueles), como característico dos agentes públicos. (2006, p. 6825).

                    Pode-se dizer que o erro não-grosseiro será suportado pelo Estado, pois essa atividade traz uma margem esperada e inevitável de erros, cujas conseqüências devem recair sobre toda a sociedade (e não exclusivamente sobre o operador do direito). Essas falhas dentro dessa margem previsível são aceitáveis. 

De todo modo, a intensidade da culpa deve ser levada em consideração na responsabilização do agente, e contrastada com as demais circunstâncias de cada caso, como se verá mais adiante. 

                    Responsabilidade penal

A inviolabilidade do advogado prevista no artigo 133 da CF não lhe assegura uma irresponsabilidade penal em decorrência da elaboração de parecer jurídico[13]. Por outro lado, o fato do parecer não ter caráter decisório ou a circunstância de ser vinculante ou opinativo[14], por si só, não justificam uma imunidade penal.

                    É plenamente possível um parecer “por encomenda” para dispensar uma licitação, fora das hipóteses previstas na lei. Tal conduta vem descrita no artigo 89 da Lei 8666/93[15] [16]. Nada obsta também que pratique uma corrupção passiva, solicitando vantagem indevida para lavrar parecer em processo administrativo disciplinar.[17] [18] Pode-se aventar inúmeras situações.

                    Maria Silvia Zanella Di Pietro leciona que:

O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contravenção. Existem, no ilícito penal, os mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de atos ilícitos, porém com algumas peculiaridades:

1.a ação ou omissão deve ser antijurídica e típica, ou seja, corresponder ao tipo, ao modelo de conduta definido na lei penal como crime ou contravenção;

2.dolo ou culpa, sem possibilidade de haver hipóteses de responsabilidade objetiva;

3. relação de causalidade;

4. dano ou perigo de dano: nem sempre é necessário que o dano se concretize; basta haver o risco de dano, como ocorre na tentativa e em determinados tipos de crime que põem em risco a incolumidade pública. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 534, 535).

                        É interessante notar, entretanto, que o advogado público, no âmbito da responsabilidade penal, pela feitura de parecer jurídico, só responderá na hipótese de dolo.

                    A presença do dolo é imprescindível para a configuração do crime. Não basta o dano, nem a mera conduta culposa, é fundamental que o parecerista haja consciente de que comete uma infração à ordem jurídica, com a intenção de obter um resultado reprovável. Nesse sentido, Marçal Justen Filho:

A tutela penal se dirige a reprimir as condutas dolosas. Mais ainda, volta-se contra as condutas em que o agente atuou visando a obter especificamente o resultado reprovável. Não é suficiente o mero resultado danoso – aliás, o dano nem é necessário para configurar-se a punibilidade. A tentativa é severamente reprimida. Para configurar-se um crime não basta, por exemplo, deixar de observar formalidades exigidas pela Lei para dispensa de licitação. A caracterização do crime depende de que esta conduta seja exteriorização de um “elemento subjetivo” específico. Somente se pune o agente que deixou de observar a formalidade porque buscava o resultado reprovável (lesar a Administração Pública ou fraudar o princípio da isonomia). Se o agente descumpriu a formalidade por culpa em sentido estrito, estará sujeito à responsabilização administrativa, mas não terá cometido um crime. (2004, p. 609).

                        Portanto, não se admite a punição em decorrência de culpa. Ressalte-se que isso seria vulnerar demais a atividade de consultoria e assessoria jurídica, de forma até a afastar excelentes profissionais do exercício dessa relevante função.[19]

                    Marçal Justen Filho, ao comentar os crimes previstos na Lei de Licitações, destaca também o elemento jurídico na composição do tipo, esclarecendo que:

[...] afigura-se existente a presença, em quase todos os crimes, de um elemento normativo [...]. Ou seja, o aspecto subjetivo do tipo compreende uma valoração normativa. Tome-se como exemplo o mesmo tipo do art. 89. Esse crime somente pode ser configurado a partir da compreensão normativa dos casos em que a licitação é necessária e das hipóteses em que não é. (2004, p. 610). 

                        A condenação na esfera do Direito Penal, como se sabe, exige certeza, vigora o princípio in dubio pro reo, pois em jogo está a liberdade e a honra do acusado. Ainda mais quando se está diante de função extremamente importante para a manutenção do Estado Democrático de Direito. Por isso, o dolo e os demais elementos do tipo penal devem restar plenamente comprovados para que haja uma condenação.

                    Outrossim, o fato do crime ser cometido no exercício de atividade de consultoria ou assessoria jurídica, proporciona um agravamento da pena, por força do que dispõe o artigo 61, inciso II, “g”, do Código Penal: “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.”