Resumo: O presente artigo tem o objetivo de analisar a Nova Lei Seca, Lei 12.760/12, sob a perspectiva do Direito Administrativo Sancionador. Para tanto, é apresentada a evolução dos atos legislativos e regulamentares referentes à embriaguez ao volante no Brasil, demonstrando que nos últimos sete anos o Poder Público adotou uma postura normativa de intolerância progressiva em relação ao tema. Em seguida é realizada uma interpretação lógico-sistemática das normas em questão, constatando-se que o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), estabelece que qualquer condutor pode ser concitado à realização do teste etilométrico, havendo previsão de punição em razão de sua recusa. Sob a ótica do Direito Administrativo Sancionador, concluiu-se que é lícito ao Estado exigir do condutor de veículo automotor, em circulação em via pública, a sua submissão ao teste, exame, perícia ou outro procedimento que demonstre a influência de álcool ou outra substância psicoativa e, em caso de recusa, aplicar-lhe as medidas administrativas e penalidades, nos termos do CTB.

Palavas-chaves: Direito Administrativo Sancionador. Trânsito. Embriaguez ao volante. Recusa ao teste do etilômetro. Constitucionalidade.

1 Introdução

A embriaguez ao volante é uma das principais causas de morte no trânsito e por isso, nos últimos anos, tem sido objeto destacado dos esforços dos Poderes Constituídos, no sentido tornar a punição mais severa ao condutor que dirige sob a influência de álcool ou de outras substâncias psicoativas que causam dependência. As alterações no Código de Trânsito Brasileiro (CTB) ocorreram nos anos de 2006, 2008 e 2012, tornando a legislação brasileira uma das mais rigorosas do mundo.

 Justifica-se a preocupação com o consumo de álcool e direção veicular no Brasil. De acordo com dados do Sistema de Informações sobre Mortalidade (SIM), do Ministério da Saúde, em 2010, 42.830 pessoas morreram em decorrência de acidentes de trânsito.

Ainda no ano de 2010, a taxa de mortalidade foi de 99 óbitos por 100 mil habitantes. A Região Sudeste apresentou a menor taxa de mortalidade por acidente de trânsito (19,4 óbitos por 100 mil habitantes). Taxas superiores foram estimadas nas regiões Centro-Oeste (31,6 óbitos por 100 mil habitantes), Sul (27,7 óbitos por 100 mil habitantes), Nordeste (22,3 óbitos por 100 mil habitantes) e Norte (21,2 óbitos por 100 mil habitantes).

Em 2011, também de acordo com o SIM, o número total de mortes no trânsito saltou para 44.553. 

No início de 2013 o Ministério da Saúde divulgou um estudo inédito que revelou que 21% dos acidentes de trânsito estão relacionados ao consumo do álcool. A pesquisa foi realizada em 71 hospitais que realizam atendimentos de urgência e emergência pelo SUS e refere-se a dados de 2011.

Uma questão que surge e tem sido fonte de importantes discussões doutrinárias e jurisprudenciais, sobre a fiscalização do indivíduo sob influência de álcool ao volante, é o teor do § 3º do artigo 277 do CTB. Ele determina que a recusa em submeter-se ao teste do etilômetro deve ser punida com a aplicação das penalidades e medidas administrativas previstas no artigo 165 do mesmo diploma legal. Muito se argúi sobre a sua possível inconstitucionalidade.

A Nova Lei Seca vem recrudescer as discussões em tela, pois, antes dela, o CTB previa apenas a punição ao condutor que se recusasse ao teste do etilômetro, em caso de suspeita de estar sob a influência de álcool. Mas, com a nova lei, qualquer condutor que se recuse ao teste do etilômetro, fica sujeito às conseqüências jurídicas previstas no artigo 165 do CTB.

Como não há mais qualquer tolerância ao consumo do álcool, salvo o erro máximo permitido do aparelho, qualquer quantidade de álcool obsta o motorista de conduzir seu veículo. Logicamente, para tornar efetiva e eficaz a Nova Lei Seca, havia necessidade de um dispositivo legal que vinculasse todos os condutores à submissão ao teste do etilômetro. E foi o que aconteceu, nos termos do novo caput do artigo 277 do CTB.

O objetivo deste estudo é justamente analisar os novos dispositivos legais inseridos no CTB pela Lei nº 12.760/12, a Nova Lei Seca, em face da Constituição Federal e dos demais ramos do Direito, com respeito ao ordenamento jurídico pátrio e os princípios gerais de direito, buscando uma resposta jurídica que atenda ao interesse da coletividade. Uma solução que, respeitando os postulados do Direito, seja apta para combater este flagelo social que é a embriaguez ao volante.

O método hipotético-dedutivo foi utilizado para o desenvolvido deste trabalho, para delineamento do problema e a obtenção das indispensáveis conclusões. A pesquisa compreendeu diversas áreas do conhecimento, notadamente as do Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Processual Penal e Civil. As fontes foram obtidas por meio de estudo ao material bibliográfico coletado, que envolveu a legislação e obras sobre o tema.

2 A evolução legislativa a respeito da embriaguez ao volante

O CTB, Lei nº 9.503/97, quando do início de sua vigência, em relação à embriaguez ao volante, estabelecia basicamente duas regras: a) limite de até 6 decigramas de álcool por litro de sangue (0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar) para a condução de veículo automotor; b) a submissão, aos testes ou exames de alcoolemia, dos condutores envolvidos em acidente de trânsito, bem como dos suspeitos de haverem excedido o limite anteriormente descrito. A Resolução do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), à época em vigor, era a 81/98.

2.1 Alterações introduzidas pela Lei nº 11.275/06

Com a vigência da Lei nº 11.275/06, que alterou o CTB, o limite permissivo de 6 decigramas de álcool por litro de sangue para a condução de veículo automotor, em via pública, permaneceu inalterado. Contudo, o caput do artigo 277 passou a prever a realização de testes ou exames etilométricos em condutores sob suspeita de dirigir sob influência de álcool e não apenas, àqueles sob suspeita de terem excedido ao limite retro-descrito. Persistiu a obrigatoriedade de submeter aos testes ou exames os condutores envolvidos em acidente de trânsito. Mas, a alteração relevante foi justamente o acréscimo de mais um parágrafo ao artigo 277 do CTB, o § 2º, estabelecendo que, havendo recusa ao teste, a infração poderia ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor.

Em decorrência da alteração legislativa acima demonstrada, o CONTRAN editou a Resolução nº 206/06, que revogou a Resolução nº 81/98 e regulamentou procedimentos a serem adotados pelos órgãos e agentes do Sistema Nacional de Trânsito, bem como estabeleceu um padrão de Relatório a ser elaborado no momento da lavratura do auto de infração, com base em notórios sinais de embriaguez e em face da recusa do condutor em submeter-se aos testes etilométricos.

A alteração introduzida pela Lei nº 11.275/06 foi um primeiro e importante avanço legislativo no sentido da prevenção à embriaguez ao volante, pois mesmo diante da recusa do condutor em submeter-se aos testes etilométricos, havendo notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, era possível punir administrativamente o infrator em questão, com base em prova testemunhal. Lembre-se que, à época, somente era infração de trânsito a concentração de álcool superior a seis decigramas por litro de sangue (0,3 mg de álcool por litro de ar alveolar).

Mesmo não sendo objeto deste estudo, esclareça-se que a Lei nº 11.275/06 não alterou o tipo penal contido no artigo 306 do CTB, o qual estabelecia como crime a conduta de “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Bastava para a consumação do crime a existência do perigo concreto e a influência do condutor às drogas já mencionadas, independentemente da quantidade. Uma redação eficaz e razoável, mas que não será analisada nesta ocasião.

2.2 Alterações introduzidas pela Lei nº 11.705/08 – a Lei Seca

Foi no ano de 2008 que surgiu a Lei Seca, a Lei nº 11.705. Denominou-se Lei Seca, pois o artigo 276, bem como o artigo 165, todos do CTB, passaram a prever que qualquer quantidade de álcool por litro de sangue sujeitava o condutor às penalidades e medidas administrativas de embriaguez ao volante, previstas pelo CTB.

Não obstante, a Lei Seca previu ainda, no parágrafo único do artigo 276 do CTB, que Órgão do Poder Executivo Federal deveria disciplinar as margens de tolerância para casos específicos, o que ocorreu por meio do Decreto Federal nº 6.488/08. Tal decreto fixou a tolerância de dois decigramas de álcool por litro de sangue, o que corresponde a um décimo de miligrama de álcool por litro de ar alveolar.

A nova lei alterou também o § 2º do artigo 277 do CTB, prevendo que a caracterização da infração administrativa de embriaguez ao volante, através de outros meios de provas, não deveria ocorrer somente diante da recusa do condutor em submeter-se ao teste. É que, mesmo o condutor anuindo em realizar o teste, estando sob suspeita de embriaguez, havia casos em que o agente de trânsito não dispunha do etilômetro e por isso, a infração tinha que ser caracterizada por outros meios de provas.

Em relação ao crime de embriaguez ao volante, previsto no artigo 306 do CTB, a Lei nº 11.705/08 alterou-o, inserindo o índice de seis decigramas de álcool por litro de sangue como elementar do tipo penal, bem como excluiu a exigência do perigo concreto. Por fim, incluiu um parágrafo único que determinou ao Poder Executivo Federal a estipulação de equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, o que ocorreu por meio do já mencionado Decreto Federal nº 6.488/08.

Nesse sentido, o Decreto Federal nº 6.488/08, estabeleceu a equivalência, para fins penais, entre a quantidade igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue e, a quantidade igual ou superior a três décimos de miligrama de álcool por litro de ar alveolar.

Assim, a Lei Seca, com a regulamentação dada pelo Decreto Federal nº 6.488/08, passou a não ser tão seca. É que, além da tolerância já descrita, de dois decigramas de álcool por litro de sangue, ainda havia o desconto do erro máximo do aparelho, nos termos da Resolução nº 206/06 do CONTRAN. Com efeito, a infração administrativa somente se caracterizava com o índice de 0,14 mg de álcool por litro de ar alveolar.

Como decorrência das alterações introduzidas pela Lei nº 11.705/08, a situação passou a ser a seguinte: na esfera administrativa houve expressivo avanço legislativo, pois a quantidade de álcool caracterizador da infração diminuiu de 0,3 mg de álcool por litro de ar alveolar para 0,14 mg. E mais, diante da recusa do condutor em submeter-se aos testes legais ou em face de alguma impossibilidade de realizá-los, era possível, com base em notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, por meio de prova testemunhal, lavrar a autuação.

Este trabalho não tem por escopo a análise do crime de embriaguez ao volante. Contudo, é necessário afirmar que, com a Lei Seca, grave problema surgiu em relação ao crime do artigo 306 do CTB, pois o índice de 0,3 mg de álcool por litro de ar alveolar (ou de 6 decigramas de álcool por litro de sangue) passou a ser elementar do tipo penal e, com isso, a jurisprudência teve que decidir se o exame clínico era válido para a caracterização do delito em questão, prevalecendo, nos Tribunais Superiores, o entendimento de que somente haveria crime se a prova da embriaguez fosse produzida por meio de teste do etilômetro ou de exame de sangue.

2.3 As alterações introduzidas pela Lei nº 12.760/12 – a Nova Lei Seca

Em dezembro de 2012, entrou em vigor a Lei nº 12.760, denominada como Nova Lei Seca, que alterou a redação do artigo 276 do CTB, mantendo a regra de que qualquer quantidade de álcool por litro de sangue ou ar alveolar, sujeita o infrator às conseqüências jurídicas do artigo 165 do CTB. Previu ainda, em seu parágrafo único, que o CONTRAN deveria estabelecer as margens de tolerância.

Ainda de acordo com a Lei nº 12.760/12, o artigo 277 foi alterado no sentido de prever a realização de testes, não somente nos condutores envolvidos em acidente de trânsito e nos suspeitos de estarem sob influência de álcool, mas em qualquer condutor de veículo automotor. Excepcional avanço para uma pretensa Lei Seca, pois se qualquer quantidade de álcool caracteriza in tese a infração do artigo 165 do CTB, nada mais razoável que qualquer condutor seja submetido aos testes etilométricos, mesmo que não apresente notórios sinais de embriaguez.

Com a nova redação, o conteúdo antigo do § 1º do artigo 277 do CTB, que versava sobre outras substâncias psicoativas, foi incorporado ao caput do mesmo dispositivo legal.

O § 2º do artigo 277 do CTB passou a prever que a infração do artigo 165 do CTB pode ser caracterizada por quaisquer meios de provas admitidas pelo Direito, inclusive por meio de imagem e vídeo, que indiquem alteração da capacidade psicomotora, na forma disciplinada pelo CONTRAN.

Por sua vez, o § 3º manteve a previsão de que, ao condutor que recusar-se em submeter-se aos testes e exames etilométricos, ser-lhe-ão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no artigo 165 do CTB.

Em face da Nova Lei Seca, o CONTRAN editou a Resolução nº 432/13, regulamentando a alteração legislativa em questão. De acordo com a norma do CONTRAN, não houve tolerância, devendo apenas ser descontado o erro máximo admitido do aparelho, consoante legislação metrológica do Inmetro, que é de 0,04 mg de álcool por litro de ar alveolar. Com efeito, a infração do artigo 165 passou a ser caracterizada a partir de 0,05 mg de álcool por litro de ar alveolar.

É digno de nota o fato de que o artigo 165 do CTB também foi alterado pela Lei nº 12.760/12, majorando o fator multiplicador da multa de natureza gravíssima, de cinco para dez vezes, totalizando o valor de R$ 1.915,40, bem como mantendo a aplicação da penalidade administrativa de suspensão do direito de dirigir por doze meses. Previu ainda, em seu parágrafo único, que será aplicado em dobro o valor da multa, na hipótese de reincidência da infração de embriaguez, no período de doze meses. Como medidas administrativas, foram previstos o recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação e a retenção do veículo.

Na esfera penal, o artigo 306 do CTB foi novamente alterado.  Em síntese, o tipo penal passou admitir a demonstração da alteração da capacidade psicomotora por outros meios de prova e estabeleceu que a quantidade de 0,34 mg de álcool por litro de ar alveolar também caracteriza a alteração da capacidade psicomotora.

3 Análise das conseqüências jurídico-administrativas diante da recusa, pelo condutor, ao teste do etilômetro

O CTB, em sua redação atual, prevê, no § 3º de seu artigo 277, que a recusa do condutor em submeter-se a quaisquer dos testes e exames de alcoolemia, sujeita-o às conseqüências jurídicas previstas no artigo 165 do mesmo diploma legal.

É possível haver o entendimento de que ocorreu um cochilo do legislador ao deixar de revogar o § 3º do artigo 277 do CTB, cuja redação foi dada pela Lei nº 11.705/08, uma vez ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.  Contudo, se havia dúvida sobre isso, ela foi dissipada com a edição da Resolução nº 432/12 do Conselho Nacional de Trânsito, que estabeleceu no parágrafo único de seu artigo 6º, in verbis:

“Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no art. 3º, sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB, caso condutor apresente sinais de alteração da capacidade psicomotora”.

Destarte, o Manual Brasileiro de Fiscalização de Trânsito[1] - Volume II – Infrações de competência dos Estados, aludido pela Resolução nº 497/14 do CONTRAN, que prorrogou o prazo para os órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito adequarem seus procedimentos até 31 de dezembro de 2014, disporá sobre a aplicação da infração de embriaguez ao volante, nos termos previstos pela Resolução nº 432/12 do CONTRAN.

3.1 Da necessidade de interpretação lógico-sistemática do novo texto legal – Nova Lei Seca

Interpretando sistematicamente os artigos 165, 276 e 277, todos do CTB, conclui-se inexoravelmente que hoje a lei é efetivamente seca, ou seja, qualquer quantidade de álcool caracteriza a infração do artigo 165, exceto o desconto mínimo de 0,04 mg de álcool por litro de ar alveolar, que corresponde ao erro máximo admitido do aparelho, consoante norma do Inmetro e previsto pela Resolução nº 432 do CONTRAN.

Sendo seca a lei, mesmo o condutor estando sob a influência de mais de 0,04 mg de álcool por litro de ar, haverá situações em que a alteração da capacidade psicomotora do condutor não será perceptível por meio de sinais (olhos vermelhos, fala pastosa, andar cambaleante, etc.). Em tais hipóteses, somente a fiscalização aleatória, com a possibilidade de submissão de qualquer condutor ao teste do etilômetro, permitirá a constatação da infração ao artigo 165 do CTB e a cessação do risco, em potencial, de tal conduta.

Tendo sido aprovada uma Lei Seca, necessário se faz dotar os agentes de trânsito com instrumentos jurídicos hábeis que possibilitem o seu efetivo cumprimento. E foi exatamente o que aconteceu, pois a Lei nº 12.760/12 permite, ao agente de trânsito, submeter qualquer condutor, que for alvo de fiscalização de trânsito, a teste, exame ou perícia que permita a verificação da influência de álcool ou outra substância psicoativa, nos termos do caput do artigo 277 do CTB.

Cabe ressaltar que antes do advento da Lei nº 12.760/12, somente o condutor sob suspeita de estar sob a influência do álcool é que deveria ser submetido aos testes, além daqueles envolvidos em acidente de trânsito. Tal solução era lógica, pois até então ainda havia uma tolerância de 0,13 mg de álcool por litro de ar, conforme já demonstrado. Com isso, o condutor submetido ao teste do etilômetro, era aquele que aparentava, por meio de sinais, ter consumido álcool.

Não havendo mais limite e nem tolerância, os agentes de trânsito possuem a força legal para concitar qualquer condutor à realização do teste do etilômetro para constatar eventual consumo mínimo de álcool, contrário à norma legal, tudo nos termos do caput do artigo 277 do CTB, combinado com o seu § 3º.

Continuando a análise sistemática do novo texto legal, se o agente de trânsito pode submeter qualquer condutor ao teste do etilômetro, pois não há mais tolerância ao consumo do álcool, a efetiva aplicação do § 3º do artigo 277 do CTB se torna imperiosa. Do contrário, a Lei Seca se tornaria letra quase morta, consubstanciando-se em uma negação irresponsável da intenção do legislador, que tem laborado no sentido de oferecer mecanismos eficientes e eficazes para a fiscalização e sobretudo para a preservação da vida.

Com efeito, em face da recusa ao teste, devem ser aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas pelo artigo 165 do CTB. É o que diz a lei.

Não obstante, o condutor que apresenta visíveis sinais de alteração de sua capacidade psicomotora[2], mas se recusa a realizar o teste do etilômetro, nos termos do § 2º do artigo 277, deve ser penalizado por dirigir sob influência de álcool, baseado em outros meios de prova admitidos em Direito.

Na hipótese acima, a punição não será pela recusa, pois se há instrumento legal para a caracterização da infração do artigo 165 do CTB por outros meios de provas, é inequívoco que a recusa do condutor, em submeter-se ao teste do etilômetro, deixa de ter relevância jurídica.

3.2. A aplicabilidade da punição pela recusa ao teste do etilômetro

A questão principal a ser enfrentada é se a punição administrativa pela recusa ao teste do etilômetro viola preceito Constitucional, como o da não presunção de culpabilidade, bem como o direito fundamental à não produção de prova contra si, este previsto no artigo 8º, inciso II, alínea g, do Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional do qual o Brasil é signatário e que foi ratificado por meio do Decreto nº 678/92.

3.2.1 Âmbito de aplicação do Princípio da presunção de não culpabilidade e do direito de não auto-incriminação

É necessário pontuar que tanto o Princípio da presunção de não culpabilidade, cláusula pétrea contida no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, bem como o direito da não auto-incriminação, são normas aplicáveis ao Direito Penal e ao Processo Penal. Nesse sentido, manifestou-se o Desembargador Oswaldo Luiz Palu, da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator Designado nos Autos de Apelação nº 0002913-18.2009.8.26.0073, em 01 de junho de 2011[3].

Visando corroborar ainda mais a ideia de que a vedação da auto-incriminação limita-se ao Direito Penal, cabe referência ao Código Civil Brasileiro, cujo artigo 231 estabelece que: “Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”. Ainda, o artigo 232 do mesmo Código determina que: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”.

3.2.2 A fixação de regras obrigatórias de conduta como imperativo da vida em sociedade

O Estado, com fundamento em seu poder de polícia e por meio do exercício de suas funções legislativas, impõe regras obrigatórias e necessárias ao harmonioso convívio social. É que o poder de polícia, em seu sentido amplo, abrange tanto atos do Legislativo, quanto do Executivo e consiste na “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos” (MELLO, 2010).

Na legislação pátria, poder de polícia é definido pelo Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, ao tratar dos fatos geradores das taxas.

A vida em sociedade pressupõe um mínimo de segurança. Nesses termos, o poder de polícia do Estado está presente tanto na fixação das leis que estabelecem limitações individuais em prol da coletividade, como nas atividades administrativas necessárias à execução das leis, visando o interesse público. Júnior (2005) ensina que três elementos constituem a definição de polícia: o Estado, que é o sujeito; a tranqüilidade pública que é o fim; e, as limitações às atividades prejudiciais, que constituem o objetivo da ação estatal.

O Estado, somente por lei, com base em seu poder de polícia, pode limitar e condicionar liberdades e direitos (MOREIRA NETO, 2010). O mestre Moreira Neto (2010, p. 442), ao abordar o poder de polícia, ainda ensina:

Ao legislador competente para atender ao que Otto Mayer denominou de realidades individuais, cumpre, então, a tarefa, nada simples, de instituir normas de polícia, com vistas a dosar e a adequar o exercício dos direitos individuais às exigências do convívio social.

O saudoso mestre Meirelles (1993), que apesar de adotar uma conceituação restritiva de poder de polícia, nela não incluindo os atos legislativos, fixa que a sua razão é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce.

Preciosa lição, que se aplica perfeitamente ao estudo ora desenvolvido é a de Furtado (2012, p. 567), sobre a necessidade do Estado, por meio de sua função legislativa, definir e regrar as atividades potencialmente lesivas dos particulares:

Incumbe à lei definir as atividades privadas potencialmente lesivas ao interesse geral da sociedade. Identificadas essas atividades, a lei subordina o seu exercício à prática de ato por meio do qual: 1. a Administração Pública verifica se determinado indivíduo pode exercer referida atividade e o declara apto ou habilitado ao desempenho da atividade; ou 2. são estabelecidas condições específicas para que o exercício da atividade não gere lesões aos interesses gerais da sociedade (grifos do autor).

Com base na concepção ampla de poder de polícia, adotada pelos principais doutrinadores publicistas, como Mello (2010), Di Pietro (2012), Moreira Neto (2010), Júnior (2005) e Furtado (2012), é lícito afirmar que o Estado, no exercício de seu poder de polícia, por meio de suas funções legislativas, instituiu o CTB e nele previu regras obrigatórias para que a circulação de veículo em via pública ocorra de maneira segura, visando preservar a incolumidade pública.

O Estado-legislador, ao definir as regras obrigatórias e essenciais para a existência de um trânsito seguro, durante o processo legislativo, realizou uma ponderação de interesses, prevalecendo aqueles de maior valor social, como a vida e a integridade física, sobrepondo-se a outros de caráter estritamente individual. Isso decorre de um dever de coerência que deve nortear o legislador (BOBBIO, 1999). Nesse sentido já decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

[...] 3. Nos termos do § 3º do art. 277 da Lei nº 11.705/2008, se o condutor do veículo não concordar em ser submetido ao teste do bafômetro, não poderá ser fisicamente coagido a fazê-lo, mas sujeitar-se-á às medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB. 4. As autoridades fiscalizadoras do trânsito agem no exercício regular de direito e se desincumbindo do dever imposto pela sua condição de agente público com o dever de realizar, administrativamente, a aplicação da lei, quando suspeitam da ingestão de álcool pelo condutor. 5. É de saudável prevenção que se cuida em nome da preservação da vida - bem de imensa carga valorativa, cuja defesa é consagrada e exigida em prol do bem comum de uma sociedade civilizada e do Estado Democrático de Direito. Entre o desconforto de submeter-se ao teste e o alcance que o justifica, deve ser afastada a alegação de inconstitucionalidade da norma, diante da perspectiva do fim social ao qual ela se dirige. [...]

(TRF-2 - AC: 200851015095225, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 15/03/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 09/04/2010)

Na medida em que tais regras são descumpridas, gerando riscos potenciais à coletividade, surge o poder-dever do Estado, por meio de seus agentes, de aplicar as medidas administrativas e as penalidades, previstas no CTB, com fulcro no Poder de Polícia. É a partir desse instante que surge o chamado Direito Administrativo Sancionador.

3.2.3 O Direito Administrativo Sancionador

Acerca do Direito Administrativo Sancionador, a doutrina espanhola desenvolveu a tese do ius puniendi estatal, justificando “a existência de um arcabouço principiológico a submeter de modo igualitário tanto o Direito Penal quanto o Direito Administrativo Sancionador” (CERVEIRA, 2005).

Assim o ius puniendi do Estado, subdivide-se em penal e administrativo sancionador e, por não contar este último com uma elaboração doutrinária mais extensa, são os princípios de Direito Penal o seu substrato normativo. Tal doutrina sofreu críticas, pois segundo se assevera, o ideal seria “a vinculação do Direito Administrativo Sancionador diretamente às normas de Direito Público Estatal, sem passar pelas normas de Direito Penal” (CERVEIRA, 2005).

O Direito Administrativo Sancionador é abordado por poucos doutrinadores brasileiros, cabendo destaque ao Professor Fábio Medina Ozório (2005) e Lucas Rocha Furtado. Sobre o tema, Furtado (2012) considera que as duas únicas diferenças entre o Direito Penal e o Administrativo são: a pena privativa de liberdade, que existe somente no Direito Penal; e, as autoridades que aplicam as sanções, judiciárias ou administrativas, respectivamente. “Os princípios básicos do Direito Penal (legalidade, anterioridade, tipicidade, culpabilidade, proporcionalidade, devido processo legal, etc.) hão de ser observados pelo Direito Administrativo Sancionador [...]” (FURTADO, 2012).

De todo o exposto, é possível concluir que:

a) a lei determina que o indivíduo que conduz veículo automotor em via pública e não concorda em submeter-se ao teste do etilômetro, nos termos do artigo 277, § 3º do CTB, deve ser submetido às penalidades e medidas administrativas do artigo 165 do CTB;

b) a regra da proibição da auto-incriminação é aplicada ao Direito Penal e ao Processo Penal; 

c) as penalidades administrativas do CTB estão inseridas no âmbito do Direito Administrativo Sancionador e, segundo entendimento doutrinário, aplica-se a ele as regras do Direito Penal e do Processo Penal.

3.2.4 A aplicação do Princípio da presunção de não culpabilidade e da não auto-incriminação no âmbito do Direito Administrativo Sancionador

Conforme amplamente demonstrado anteriormente, com fundamento na supremacia do interesse público e no Princípio da legalidade, tendo em vista a harmonia e a paz social, algumas atividades para serem licitamente desenvolvidas, são submetidas a exigências e regras impostas pelo Poder Público. Sem o aludido controle, elas se tornam potencialmente lesivas à coletividade. Assim ocorre em relação à condução de veículo automotor em via pública.

Deste modo, o CTB, a legislação complementar e as Resoluções do CONTRAN, impõem aos indivíduos as regras necessárias para que a condução de veículo automotor, em via pública, seja feita em condições seguras para a coletividade.

Destarte, para um indivíduo conduzir um veículo automotor em via pública, em regra, deverá cumprir determinados requisitos legais, como: estar devidamente habilitado e portando a CNH; o veículo estar registrado e licenciado e, o seu condutor, portar tais documentos; o veículo deve possuir condições mínimas de segurança; o condutor ter domínio sobre o seu veículo e não estar sob influência de álcool, além de possuir as qualidades físicas e psíquicas necessárias a uma condução segura.

Observa-se que não se trata de acusar alguém. O que existe é a imposição de regras para que o trânsito, em via pública, possa ocorrer em condições seguras. Para haver o exercício da atividade de dirigir veículo automotor, atividade tão arriscada socialmente, o indivíduo precisa demonstrar que preenche as condições legais, assim como demonstrar que o seu veículo possui condições mínimas de segurança.

A qualquer instante, o condutor deve demonstrar que está cumprindo as regras expostas acima, sendo certo que a sua recusa em demonstrá-las, acarretar-lhe-á a imposição de medidas administrativas e conseqüentes penalidades, a saber:

a) Recusa em demonstrar que está devidamente habilitado e o veículo está licenciado: infração ao artigo 238 do CTB;

b) Recusa ao teste do etilômetro: artigo 277, § 3º do CTB, combinado com o artigo 165 do CTB;

c) Recusa em demonstrar ao agente fiscalizador algum equipamento obrigatório: artigo 195 do CTB, havendo ainda, eventualmente, a autuação pela falta do equipamento, nos termos do artigo 230, inciso IX do CTB.

Obviamente, a partir do momento em que a infração de trânsito ocorreu e o Auto de Infração de Trânsito foi lavrado, surgem as garantias do Direito Administrativo Sancionador, previstas na Lei Federal nº 9.784/99 e no próprio Código de Trânsito Brasileiro. A propósito, a Resolução nº 404/12 (alterada pela Resolução nº 424/12) do CONTRAN, regulamentou os procedimentos e prazos para o exercício da ampla defesa no processo administrativo de trânsito. Devem ser respeitados os princípios da legalidade, anterioridade, tipicidade, exigência de voluntariedade, proporcionalidade, devido processo legal e motivação (MELLO, 2010).

Entender que a recusa em submeter-se ao teste do etilômetro não pode ser sancionada administrativamente, conduz a alguns absurdos hipotéticos, como por exemplo:

a) o condutor que não tem certeza se o estepe de seu veículo está em condições de uso: a sua recusa em apresentar o aludido equipamento ao agente de trânsito seria legítima, sob o argumento de que, se o fizesse, poderia estar produzindo prova contra si mesmo;

b) o condutor não sabe se o extintor de incêndio de seu veículo está descarregado: a sua recusa em apresentar o extintor ao agente de trânsito seria legítima, sob o argumento de que, se o fizesse, poderia estar produzindo prova contra si mesmo;

c) o condutor não tem certeza se o estepe está no porta-malas do veículo: a sua recusa em abrir o porta-malas do veículo seria legítima, pois se o fizesse, poderia estar produzindo prova contra si mesmo;

d) o condutor que porta uma Carteira Nacional de Habilitação (CNH) ou um Certificado de Licenciamento Anual (CLA) vencidos, falsificados ou com dúvida de autenticidade: a sua recusa em apresentar tais documentos seria legítima, pois se o fizesse poderia estar produzindo prova contra si mesmo.

Se for utilizado o raciocínio acima em outras searas administrativas, chegar-se-á também às mesmas incoerências: o sujeito poderia justificar a não apresentação da declaração de imposto de renda à Receita Federal, pois do contrário, produziria prova contra si (seja na esfera do próprio Fisco ou até em relação a algum ilícito penal). Ainda, o artigo 81 do Decreto Federal nº 6.514/2008, que dispõe sobre as infrações administrativas ao meio ambiente, estabelece ser infração: “Deixar de apresentar relatórios ou informações ambientais nos prazos exigidos pela legislação ou, quando aplicável, naquele determinado pela autoridade ambiental”. Ora, o sujeito poderia alegar que tal infração é inconstitucional, pois se apresentasse determinada informação estaria se auto-incriminando.

Em síntese, a lei elegeu como um dos pré-requisitos para a condução de veículo automotor em via pública, a verificação de influência alcoólica do condutor. O motorista que se recuse ao teste, sujeita-se às medidas administrativas e penalidades correspondentes, as quais serão aplicadas com observância dos postulados do Direito Administrativo Sancionador, como o devido processo legal, ampla defesa, presunção de não culpabilidade, não obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo, legalidade, motivação, dentre outros.

3.2.4 O possível reflexo, na apuração do crime de embriaguez, do dever de submeter-se ao teste do etilômetro

Considerando que o indivíduo, submetendo-se ao preceito legal contido no caput do artigo 277 do CTB, assopre o etilômetro e como conseqüência o resultado seja superior a 0,33 mg de álcool por litro de ar alveolar, tal teste servirá como prova na esfera penal e sua conduta passará também a ser tipificada como crime, nos termos do artigo 306 do CTB.

Ocorrendo o fato acima, tal prova seria nula, pois o sujeito foi obrigado a se auto-incriminar? É possível haver tal questionamento.

Contudo, não é lícito deixar de cumprir a lei, provocando a insegurança de milhões de pessoas, motoristas, passageiros e pedestres, em todo o País, em razão da expectativa de que o resultado de algum eventual teste seja superior a 0,33 mg de álcool por litro de ar alveolar e, neste caso, o teste não ser válido para a apuração do crime de embriaguez, pois o condutor se viu compelido a assoprar o etilômetro, diante da possibilidade de ser punido pela recusa.

Eventual questionamento quanto à validade da prova, no processo penal, deve ser resolvido com base em um juízo de ponderação, à vista da existência de uma antinomia jurídica imprópria, ou seja, um conflito de princípios. Está-se diante de uma colisão de princípios: de um lado o Princípio da Dignidade Humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, o direito à vida e à segurança, ambos previstos no caput do artigo 5º da Magna Carta; e, de outro, o direito de não auto-incriminar-se. É questão a resolver-se no campo do valor e o princípio de maior peso deve prevalecer.

É certo que, caso a redação do artigo 306 do CTB fosse a sua original, quando se tratava de crime de perigo concreto, a maioria dos questionamentos em tela não existiria, pois o condutor sob a influência de álcool, mas que não desse causa a uma conduta perigosa na direção do veículo, não estaria cometendo crime e com isso, a norma contida no §3º do artigo 277 do CTB não produzia qualquer reflexo jurídico no âmbito processual penal. E, naqueles casos em que o condutor, sob influência de álcool, gerasse o dito perigo de dano, e recusando-se ao etilômetro, poderia ser tratado nos termos do § 2º do artigo 277 do CTB.

4 Conclusão

O Brasil fez a opção pela preservação da vida no trânsito, por meio da adoção de uma legislação que não admite a combinação de álcool e direção. Não há tolerância, salvo o desconto de 0,04 mg de álcool por litro de ar, em razão de norma metrológica que fixa os erros máximos admissíveis do equipamento.

O Brasil foi além: para garantir o efetivo cumprimento da Lei Seca, determinou que qualquer condutor pode ser submetido a teste, exame, perícia ou outro procedimento regulamentar que permita certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, nos termos do caput do artigo 277 do CTB. E mais, o CONTRAN estabeleceu que a fiscalização de embriaguez ao volante deve ser procedimento operacional rotineiro dos órgãos de trânsito, nos termos do artigo 2º da Resolução nº 432/13.

Ser submetido ao teste ou exame etilométrico passou a ser um requisito para a condução do veículo, assim como a prévia habilitação, o registro e licenciamento do veículo, além de suas condições mínimas de segurança. A recusa ao teste impede o condutor de prosseguir dirigindo e o submete às penalidades e medidas administrativas, momento em que surge o Direito Administrativo Sancionador, garantindo-lhe o devido processo legal, com os meios de defesa e os recursos administrativos a ele inerentes, consoante o Código de Trânsito Brasileiro e a Resolução nº 404/12 do CONTRAN.

Situação diferente, contudo, é aquela em que o condutor se recusa a submeter-se ao teste do etilômetro, mas apresenta sinais de alteração da capacidade psicomotora. Nesta hipótese, a solução é outra. A autuação deverá ser lavrada pela influência do álcool, nos termos do artigo 165, combinado com o §2º do artigo 277 do CTB e não, pela recusa, sem prejuízo das providências para apuração do crime previsto no artigo 306 do CTB.

Negar ao Estado o direito de estabelecer uma regra de direito material administrativo, que imponha a todo motorista o dever de submeter-se ao teste do etilômetro, sempre que instado pelo agente de trânsito, é desdenhar do Estado Democrático de Direito e do próprio Pacto Social. É condenar as gerações futuras e as atuais à degradação social e à sobrevivência em um ambiente de guerra em que mais de 40.000 vidas são ceifadas todos os anos, grande parte delas (talvez a maioria) em razão de condutores embriagados.

Bibliografia

ALEXANDRINO, M.; PAULO, V.. Direito Administrativo Descomplicado. 21ª Edição. São Paulo: Editora Método, 2013.

BRASIL. Constituição Federal (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 16 ago. 2013.

______. Código Civil (2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 15 out. 2013.

______. Código de Trânsito Brasileiro (1997). Disponível em: <http://www.denatran.gov.br/ctb.htm>. Acesso em: 07 set. 2013.

______. Código Tributário Nacional (1966). Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/CodTributNaci/ctn.htm>. Acesso em: 15 out. 2013.

______. Lei nº 9.784/99. Vade Mecum Administrativo. 4ª Edição. São Paulo: Editora Rideel, 2012.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no HC 133840-PR (2009/0069202-9). Relator: Ministro Haroldo Rodrigues, 6ª Turma. Brasília, 9 de fevereiro de 2010. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON.  Acesso em: 15 out. 2013.

______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 140861-SP (2009/0128493-8). Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma. Brasília, 13 de abril de 2010. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON.  Acesso em: 15 out. 2013.

______. Resoluções do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN). Disponível em: <http://www.denatran.gov.br/resolucoes.htm>. Acesso em: 01 nov. 2014.

______. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação Cível 200851020027445-RJ (2008.51.02.002744-5). Relator: Desembargador Federal José Antônio Lisboa Neiva, 7ª Turma Especializada. Rio de Janeiro, 6 out. 2010. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf2.jus.br>. Acesso em: 15 out. 2013.

______. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Apelação Cível 200851015095225-RJ. Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 6ª Turma Especializada. Rio de Janeiro, 15 mar. 2010. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf2.jus.br>. Acesso em: 15 out. 2013.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª Edição. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.

CERVEIRA, Fernanda Pessôa. Fundamentos do Poder Administrativo Sancionador: o exame da culpabilidade na infração administrativa. Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2012.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 3ª Edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.

JÚNIOR, José Cretella. Manual de Direito Administrativo. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.

LAZZARINI, A. et al. Direito Administrativo da Ordem Pública. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 1990.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2010.

Ministério da Saúde, DATASUS. Informações de óbitos em razão de acidente de transporte terrestre. 2010 e 2011. Disponível em: <http://www2.datasus.gov.br/DATASUS/index.php?area=0205&VObj=http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/deftohtm.exe?sim/cnv/ext10>. Acesso em: 12 out. 2013.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 1ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2010.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 0196934-14.2012.8.26.0000. Relator: Desembargador Itamak Gaino. São Paulo, 05 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do?dados.buscaInteiroTeor=embriaguez%20itamak&tipoDecisaoSelecionados=A&tipoDecisaoSelecionados=R&tipoDecisaoSelecionados=H&tipoDecisaoSelecionados=D>. Acesso em: 10 out. 2013.

SUS, Portal da Saúde. Atendimento no SUS. 19 fev. 2013.  Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/9425/162/alcool-esta-relacionado-a-21-dos-acidentes-no-transito.html>. Acesso em: 12 out. 2013.