A compreensão sobre Administração Pública passa por uma ruptura do modelo até então concebido. Antes, preocupada com o controle (preservação do patrimônio público); hoje, voltada para uma administração de resultados, sem se esquivar, contudo, de mecanismos que garantam a probidade com a coisa pública.

O fenômeno da terceirização pode ser encarado como uma das projeções dessa mudança de paradigma. Com ela o Administrador centraliza toda sua força para a consecução de suas políticas públicas. Afastada a absorção pelo Estado, de atividades que, embora necessárias para a administração de toda a estrutura, não tem significação em suas ações.

A terceirização foi então amplamente aceita pelo Administrador Público, valendo-se, principalmente, da liberdade de contratação concedida pelo Constituinte de 67/69 (art. 104). O Decreto-Lei 200/67 não deixa qualquer dúvida quanto a adoção irrestrita da terceirização:

art. 10. ----

§7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Bem se percebe que, a despeito de ser até possível caracterizar um núcleo de atividades terceirizáveis na ordem passada, o Legislador acabou pecando por omitir uma caracterização mais restrita. O que entender por tarefas de supervisão? E planejamento?

O resultado disso é de todos conhecido. A liberdade foi mal utilizada pelo Administrador, valendo-se dela para descumprir a regra do concurso público. O Ministério do Planejamento estima que existem mais de 20.000 (vinte mil) terceirizados nos Ministérios e na Presidência da República, o que gerou um gasto, em 2013, de cerca de R$ 4,3 bilhões, conforme reportagem publicada na revista Istoé[1].

O Constituinte de 1988, atento a essas distorções, tinha como objetivo afastar a ampla liberdade dada ao Administrador em contratar mão-de-obra, reforçando a regra do concurso para o ingresso na Administração Pública. Entendimento que, por óbvio, seria adotado pelo Tribunal de Contas da União:

Quanto às funções de planejamento, supervisão e controle (fiscalização) seria de bom alvitre que as mesmas fossem executadas diretamente pela Autarquia, e não como vêm sendo realizadas, seja por imposição de contratos internacionais de financiamento (BID/BIRD), seja por decisão administrativa do Departamento, mediante terceirização.

(TCU, Plenário, decisão 595/96, processo TC 014.694/95-6, DOU 15.10.1996)

A terceirização não foi, contudo, afastada, mesmo porque o Estado não desistiu da adoção de um modelo gerencial de administração pública. Certo é que ocorreu uma clara determinação das atividades terceirizáveis, com limitação, inclusive, de seu alcance. O Administrador continua a desvincular-se dos trabalhos de cunho meramente materiais, os quais estão à margem das ações da Administração. O Decreto 2.271/97 revela o que poderia ser compreendido como terceirizável:

art. 1º. ----

§1º. As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Embora o texto seja exemplificativo, os serviços ali enumerados estão de tal forma relacionados, que permitiriam ao leitor uma clara compreensão do que seria terceirizável.

E o mais importante: não se terceiriza mais pessoas, mas sim, serviços. Deve-se, inclusive, perquirir, não ao que vem declarado, mas, principalmente, à natureza da atividade terceirizada. Para que ações que impliquem na burla a exigência constitucional de concurso público; escapa às normas constitucionais sobre servidores públicos; cobra taxas de administração incompatíveis com os custos operacionais, com salários pagos e com os encargos sociais; contrata servidores afastados de seus cargos para prestarem serviços sob outro título; não sejam mais praticadas[2].

A terceirização dos serviços, ao contrário, em nenhum momento sofreu censura do Legislador, sendo perfeitamente possível no âmbito da Administração Pública.[3] E é de serviços que trata o texto legal antes mencionado.

Como já colocado, a terceirização é vedada quando se tratar de mão-de-obra. Não se podendo desejar alocá-la, ainda que encoberta em uma empresa de prestação de serviços. Ações nesse sentido implicam em lesão ao princípio da legalidade (exigência de concurso público) e ao princípio da economicidade, pois que, quanto ao último, além da exorbitante margem de lucro comumente praticada pelas empresas terceirizadas, a Administração acaba por onerar seus custos, em face da enorme e frequente rotatividade dos funcionários contratados.

Ora, a resposta da ordem jurídica para ações como essa - porque onde não há sanção, não há Direito - seria a punição dos responsáveis. A Lei de Improbidade Administrativa pode até não se aplicar ao Administrador incauto que, cometendo alguma irregularidade, não chega a prejudicar o erário (STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, REsp. 213.994-MG, D.J. 27.09.1999). Mas tem plena eficácia para aquele que, ciente da irregularidade do ato, o pratica, lesando o patrimônio público. Nessas hipóteses tem-se como indiferente o fato de inexistir alguma vantagem para o agente.

Dispositivos abertos que impliquem na indeterminação das atividades devem ser evitados, pois que os serviços terceirizáveis estão bem definidos no Decreto 2.271/97, exigindo-se elementos objetivos e claros para sua definição.

Quanto às demais atividades da Administração (atividades fins), a sugestão para solucionar o déficit de pessoal passa, necessariamente, pela realização de concurso público em todos os níveis e esferas. Não há dúvida que essa é a maneira mais decente, democrática e constitucional de seleção de servidores para o Executivo, para o Legislativo e para o Judiciário.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1967).

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

BRASIL. Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967.

BRASIL. Decreto 2.271, de 07 de julho de 1997.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 4ª ed., Atlas.