Resumo: O artigo trata da antecipação de tutela prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, abordando os seus pressupostos, possibilidade de concessão de ofício, momento de antecipação e a natureza jurídica da tutela antecipada de parcela incontroversa.

1.     INTRODUÇÃO

A tutela antecipada foi introduzida no nosso ordenamento jurídico por meio da Lei 8.952/94, que alterou a redação do art. 273 do Código de Processo Civil, com o objetivo de possibilitar a antecipação dos efeitos da sentença final em determinadas hipóteses. Essa inovação decorreu da necessidade de antecipar os efeitos da tutela definitiva em situações em que a dilação temporal do processo tornava a tutela jurisdicional ineficaz, face o perecimento do direito em razão do tempo.

Trata-se de medida excepcional, que só poderá ser concedida se for necessária e adequada para a satisfação do direito pleiteado e quando preenchidos os pressupostos expressamente previstos em lei.

O presente artigo se destina ao estudo deste importante instituto, analisando os pressupostos para sua concessão, a possibilidade de concessão de ofício pelo Juiz, o momento processual da antecipação e a natureza jurídica da tutela antecipada sobre a parcela incontroversa.

2.     PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA 

De acordo com o art. 273 do Código de Processo Civil são necessários três pressupostos para a concessão da tutela antecipada.

O primeiro pressuposto é a existência de prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação. Ao contrário do que possa parecer à primeira vista, não há contradição entre a expressão “prova inequívoca” e o juízo de probabilidade que se infere da expressão “verossimilhança da alegação”. De acordo com as lições de José Carlos Barbosa Moreira[1], a prova inequívoca não se refere à certeza do direito material alegado, mas sim à prova que conduz a uma única possibilidade de interpretação sobre a verossimilhança do direito. Por outro lado, uma prova equívoca seria aquela capaz de conduzir a mais de uma interpretação. A verossimilhança das alegações, por seu turno, corresponde ao elevado grau de probabilidade do direito subjetivo alegado pelo autor.  Assim, verifica-se que não há antagonismo entre essas expressões, sendo perfeitamente cabíveis dentro do contexto de cognição sumária, típico da tutela antecipada.

Além desse pressuposto insculpido no caput do art. 273 do Código de Processo Civil, é necessária a presença alternativa de um dos requisitos dispostos nos incisos I e II do mesmo dispositivo legal: a tutela de urgência ou a tutela de evidência.

A tutela de urgência é caracterizada pelo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Trata-se do perigo na demora na tramitação do processo que pode provocar dano ao direito material do autor. Isso ocorre quando não for possível aguardar o curso normal do desenvolvimento das etapas do processo sem que o direito do autor seja gravemente comprometido.

Já a tutela da evidência se caracteriza pelo abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Trata-se da má-fé processual do réu ao utilizar de artifícios ardilosos para provocar a procrastinação da marcha processual com o intuito de manter o status quo, beneficiando-se com o decurso do tempo. Ocorre nas hipóteses de litigância de má-fé, previstas no art. 17 do Código de Processo Civil, ou de atos atentatórios à dignidade da Justiça. A tutela de evidência possui caráter repressivo e pode ser concedida mesmo que ausente o perigo da demora no pronunciamento da tutela final.

Desse modo, o segundo pressuposto é a presença alternativa de um dos requisitos dos incisos I e II do supramencionado art. 273: que haja perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ou quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

O terceiro e último pressuposto é a reversibilidade do provimento, configurando um requisito negativo para a concessão da medida. Esse pressuposto advém do § 2º do art. 273 do CPC, que dispõe que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Em decorrência, deve ser indeferida a tutela quando puder resultar em efeitos fáticos que se tornem irreversíveis, impossibilitando o retorno ao status quo anterior em caso de revogação do provimento.

 No entanto, esse dispositivo recebe severas críticas da doutrina, que admite a concessão da tutela antecipada mesmo quando ela seja irreversível. Na esteira deste raciocínio, entende-se que deve ocorrer uma ponderação dos interesses em conflito: a possibilidade de ocorrer danos irreparáveis durante o desenvolvimento do processo e a impossibilidade de reversão da medida, caso deferida. Essa situação é chamada de irreversibilidade recíproca, ou seja, quando há conflito de irreparabilidade entre dois interesses jurídicos. Assim, de acordo com a natureza do interesse com risco de dano, é perfeitamente possível a concessão da tutela mesmo quando o provimento for irreversível, aplicando-se o princípio da proporcionalidade. Um exemplo clássico de antecipação de tutela que gera um provimento irreversível ocorre em demanda relativa a atendimento médico.  Nesta hipótese, não há dúvidas de que o direito à vida é mais relevante que o interesse patrimonial prejudicado, devendo prevalecer no caso concreto, possibilitando a sua antecipação ainda que o provimento seja irreversível.

3.     REQUERIMENTO DA PARTE E MOMENTO DE ANTECIPAÇÃO 

De acordo com o caput do art. 273 do CPC, a tutela antecipada sempre deve ser requerida pela parte, não podendo ser concedida de ofício. Essa regra está em estreita consonância com o princípio da demanda, que veda a concessão de algo que não foi pleiteado, e com o princípio da adstrição, previsto no art. 128 do diploma processual civil, segundo o qual é defeso ao Juiz conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Em consequência, quando uma antecipação de tutela concedida se revelar indevida, provocando danos à parte contrária, aquele que a requereu deve responder pelos danos causados. Note-se que, se a tutela fosse concedida de ofício, não seria possível a responsabilização da parte beneficiada pela medida, que não a requereu.

Em que pese a aparente falta de amparo legal, a jurisprudência admite, em hipóteses excepcionais, a concessão de tutela antecipada ex officio, especialmente em demandas relativas às prestações alimentares, sob o argumento de defesa da dignidade humana, com base no poder geral de cautela previsto no art. 798 do Código de Processo Civil. Neste sentido, o seguinte acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 20, DA LEI 8.742/93. DEFICIÊNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em conformidade com o art. 203, caput e inciso V, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 20 da Lei 8.742/93, o benefício de prestação continuada, possui caráter assistencial, natureza não-contributiva e dirige-se à proteção da pessoa portadora de deficiência ou do idoso, mediante o pagamento de um salário-mínimo, desde que preenchidos os requisitos ali especificados. Destina-se, assim, a pessoas portadoras de deficiência, ou ao idoso, que não tenham condições de prover a sua própria subsistência ou tê-la provida por sua família.

2. A parte autora cumpriu os requisitos para a concessão do benefício assistencial de amparo ao deficiente, previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, por ser portadora de epilepsia generalizada, controlada com medicamentos anticonvulsivantes, o que a impede de trabalhar, conforme laudo médico.

3. A prova da hipossuficiência econômica se fez consoante depoimentos de testemunhas colhidos nos autos. A aferição do requisito da miserabilidade para assegurar o direito ao benefício assistencial pode ser feita pelos diversos meios de prova existentes, não sendo imprescindível a realização da perícia sócio-econômica. 4. Muito embora o art. 273, caput, do CPC, expressamente, disponha que os efeitos da tutela pretendida na inicial poderão ser antecipados, a requerimento da parte, total ou parcialmente, firmou-se neste Tribunal a possibilidade de o órgão jurisdicional antecipá-la de ofício, tendo em vista a natureza alimentar do benefício previdenciário e em razão da verossimilhança do direito material alegado.

5. Direito ao benefício de amparo assistencial, no valor de um salário mínimo, a partir da data do indeferimento do pedido na esfera administrativa, conforme pedido na inicial.

6. Quanto às parcelas acessórias da condenação, devem ser observados os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Contudo, aplica-se o IPCA-E, após a entrada em vigor da Lei 11960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR - atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança - como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme assentado pelo STF no julgamento da ADI n. 493/DF. No que tange aos juros de mora, em questões de índole previdenciária, estes devem ser fixados em 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, em relação às parcelas a ela anteriores e de cada vencimento, quanto às subsequentes, incidindo esse taxa até a entrada em vigor da Lei n. 11960/2009, a partir de quando devem ser reduzidos para 0,5% (meio por cento) ao mês, tendo em vista que esses são os juros aplicados nas cadernetas de poupança-, até a apuração definitiva dos cálculos de liquidação.

7. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, observada a Súmula n. 111/STJ. 8. Isenção de custas no âmbito da Justiça Federal, com fundamento no art. 4º, inc. I, da Lei 9.289/96, abrangendo, inclusive, eventuais despesas com oficial de justiça. 9. Apelação do INSS não provida. Remessa oficial parcialmente provida para ajustar os juros, correção monetária e honorários advocatícios aos termos deste julgado.

(TRF-1 - AC: 200238000033900 MG 2002.38.00.003390-0, Relator: JUIZ FEDERAL RENATO MARTINS PRATES (CONV.), Data de Julgamento: 07/08/2013, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.94 de 02/09/2013)

Quanto ao momento da antecipação, é possível que ocorra no curso da fase de conhecimento, no corpo da sentença ou no âmbito recursal.

No curso da fase de conhecimento do processo, a antecipação da tutela pode ser concedida inaudita altera pars, mediante contraditório prévio ou mediante audiência de justificação prévia.

A concessão de provimento antecipatório inaudita altera pars ocorre apenas nas hipóteses de não haver tempo hábil para ouvir a parte contrária ou se ouvido o réu, o mesmo puder impedir a execução da medida. É importante frisar que, nesta hipótese, não há violação ao contraditório, tendo em vista que este é apenas diferido, garantindo-se ao réu o direito de impugnar a medida, bem como a possibilidade de apresentar provas e requerimentos posteriormente. A audiência de justificação prévia é designada sempre que houver a necessidade de ouvir testemunhas para a concessão da medida. Concedida antes da sentença, o provimento terá natureza de decisão interlocutória, que poderá ser impugnada por meio do recurso de Agravo de Instrumento.

A tutela antecipada também pode ser concedida no corpo da sentença, hipótese em que poderá ser impugnada por meio do recurso de apelação. Neste caso, aplica-se, por analogia, a regra do art. 520, VII, do diploma processual civil, que determina que a sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela será recebida apenas no efeito devolutivo.

Além disso, a tutela antecipada pode ser concedida no âmbito recursal, mediante atribuição do efeito ativo ao recurso, consoante se depreende da leitura do art. 527, III, do CPC:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

(...)

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

4.     TUTELA ANTECIPADA DA PARCELA INCONTROVERSA

O parágrafo 6º do artigo 273 do consolidado processual civil traz a possibilidade de concessão de antecipação de tutela quando um ou mais pedidos, ou parcela deles, forem incontroversos.

A parcela incontroversa é aquela reconhecida ou não contestada pelo réu, configurando uma tutela baseada na certeza.  Nesse caso, atentaria contra a própria finalidade do processo sujeitar o autor a aguardar a realização de um direito que não se mostra controvertido. Assim, não haveria a cognição sumária, típica da antecipação de tutela, mas verdadeira cognição exauriente, tendo em vista que não haveria contraditório nem instrução processual sobre a parte incontroversa, esgotando-se a profundidade da análise da questão naquele momento. O processo seguiria seu trâmite regular apenas quanto aos pedidos ou parcelas de pedidos controvertidos.

Logo, verifica-se que essa espécie de tutela antecipada se diferencia das demais, pois não tem como pressuposto a urgência, nem atitude protelatória do réu. Além disso, essa forma de tutela antecipada é baseada na certeza e não em cognição sumária como as demais.

Diante dessa cognição exauriente baseada em juízo de certeza, importante doutrina considera que não seria tecnicamente uma decisão que antecipa os efeitos da tutela, mas sim um fracionamento do julgamento da causa, com a prolação de sentença parcial de mérito sobre o ponto incontroverso. Essa sentença parcial seria apta a produzir coisa julgada e estaria submetida a efetivação por meio de execução definitiva. Essa linha de pensamento foi reforçada pela alteração da redação do §1º do art. 162 do Código de Processo Civil pela Lei nº 11.232/2005, definindo sentença como o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269. Antes dessa alteração, a sentença estava relacionada à extinção do processo. Logo, a partir dessa alteração do conceito de sentença, não haveria óbice para a para a prolação de atos classificados como sentenças no curso do processo.

Por outro lado, outra parte da doutrina considera que a tutela antecipada sobre pedido incontroverso não perderia sua natureza de decisão interlocutória, que não é apta a produzir coisa julgada material. Contudo, haveria uma preclusão judicial que impossibilitaria a sua alteração no curso do processo, exceto quanto às questões de ordem pública, que podem ser pronunciadas de ofício a qualquer tempo.

Esse último posicionamento refuta a existência da coisa julgada progressiva, segundo a qual haveria formação de coisa julgada em momento distintos entre o provimento que antecipa uma parcela incontroversa não mais sujeito a recurso e o posterior julgamento da parcela controvertida.

Essa diferenciação tem especial interesse para o cômputo do prazo para ajuizamento da ação rescisória. Para aqueles que defendem que a tutela de pedido incontroverso é sentença parcial de mérito, haveria a formação de coisa julgada em momentos distintos, com contagem distinta de prazos para ajuizamento da ação rescisória.

O Superior Tribunal de Justiça parece ter equacionado essa questão ao decidir que, no caso de recurso parcial, não há computo do prazo decadencial da ação rescisória quanto à parcela que não for objeto do recurso, sob o fundamento de que a ação é una e indivisível. Esse é o entendimento fixado na súmula 401 daquela corte: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.”

Em que pese esse entendimento consolidado do STJ no sentido da unicidade da coisa julgada, o Supremo Tribunal Federal vem admitindo que o trânsito em julgado pode ocorrer em momentos distintos quando a decisão tenha capítulos autônomos, como se verifica no recente acórdão abaixo transcrito:

COISA JULGADA. ENVERGADURA. A coisa julgada possui envergadura constitucional. COISA JULGADA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. CAPÍTULOS AUTÔNOMOS.

Os capítulos autônomos do pronunciamento judicial precluem no que não atacados por meio de recurso, surgindo, ante o fenômeno, o termo inicial do biênio decadencial para a propositura da rescisória.

(STF - RE: 666589 DF , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 25/03/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014)

5.     CONCLUSÃO

Pelo exposto, verifica-se que a tutela antecipada é baseada em cognição sumária, por meio de um juízo de probabilidade. Logo, pode ser concedida sem necessidade de dilação probatória e até mesmo antes da citação do réu. Em termos práticos, a tutela antecipada permite a fruição imediata do direito pleiteado, total ou parcialmente. Contudo, trata-se de uma medida provisória, que será substituída pela sentença e que pode ser revogada a qualquer tempo.

Portanto, conclui-se que a tutela antecipada é um dos principais mecanismos para garantir a efetividade do processo. Por meio desse instituto, é possível diminuir ou neutralizar o risco de perecimento do direito pelo decurso do tempo, evitando que a prestação jurisdicional se torne ineficaz. Além disso, pode-se antecipar os efeitos da decisão final em caso de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Destarte, a antecipação da tutela é um importante mecanismo de realização e harmonização de direitos fundamentais em conflito, proporcionando uma solução para a constante colisão entre a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição.

NOTAS:

[1] BARBOSA MOREIRA, J. C, Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, Temas de direito processual, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 80.

REFERÊNCIAS

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DIDIER  JR.,  Fredie.  Curso  de  Direito  Processual  Civil.  V.  2.  4.ed.  Salvador:  Editora JusPODIVM, 2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

FRIEDE, Reis; KLIPPEL, Rodrigo; ALBANI, Thiago. A tutela de urgência no Processo Civil Brasileiro. Niterói: Impetus, 2009.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2008.