RESUMO: Com o advento da Lei n.11.3826 alterou-se a defesa dos embargos a execução. No regime atual, a interposição da defesa incidental é imposta sem a necessidade da garantia do juízo. Então, a objeção de não executividade, frente à reforma processual tornou-se desnecessária.Dessa forma, a exceção de pré-executividade é interposta nos próprios autos da inicial pelo qual visa atacar as características do título executivo e o fim do processo executivo. Por sua vez, a pretensão legislativa não foi alcançada, pois nada impede o executado de interpor a objeção de não executividade invés da defesa clássica, desde que não for necessária a dilação probatória.De fato, a ação autônoma incidental está adstrita à preclusão processual, ou seja, se o executado deixar transcorrer o prazo dos embargos a execução, a defesa poderá fazer valer a objeção de não executividade, a qual visa arguir matéria endoprocessual.Enfim,no regime atual, quando for possível o executado utilizar a objeção de não executividade, tem-se o fortalecimento da desburocratização processual, o que levará a prestação da tutela executiva em face dos princípios informativos.É de concluir-se que, o trabalhoobjetiva analisar a defesa do executado por meio da objeção de não executividade em prol do devido processo legal. Também, é bom registrar que uma das pretensões é a luta pela sobrevivência da exceção de pré-executividade em face das diversas reformas processuais.

Palavras- chave: exceção. Objeção de Pré-executividade.

1 Introdução

Não há como negar que o direito se realiza sob a máxima do contraditório. Quando se diz que o executado se pode valer da exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade, permite, dessa forma, enquadrar a necessidade do juízo resolver questões preliminares, seja de natureza pública ou não.

    Verifica-se assim, a exceção processual executiva como meio de defesa, pela qual visamatéria de ordem pública,pressupostos processuaise condições da ação ligadas diretamente ao módulo processual executivo (CAMARA, 2010).

Dessa maneira, a historicidade da mencionada ação se deuno caso Mannesmann, ocorrido em 1916, em que os títulos executivos falsos foram pleiteados pela exequente, em face disso, para garantir o juízo e nomear bens à penhora, mesmo sabendo que o título não era certo, líquido, exigível, então, Pontes de Miranda deu seu parecer, dentro do próprio processo de execução e não em ação autônoma, a que se denominou de exceção de pré-executividade.

    Há, no entanto, alguns apontamentos doutrinários a serem considerados, como por exemplo, a ideia que, a exceção de pré-executividade, tem a finalidade de combater o mito dos embargos, ou seja, que a única forma do executado se defender é através da ação autônoma de impugnação.

Para Dinamarco (2003, p.310) apud Câmara (2003, p.156): assim salienta:

é preciso debater o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução.

    Convém observar que, a terminologia empregada de ‘’exceção’’ é direcionada àquelas matérias que depende do interesse da parte executada, diferentemente da objeção, que consiste nas causas conhecidas exofficiopelo juiz. Assim, já se posiciona doutrina que melhor atende ao nome de objeção de pré-executividade ou não executividade.

O fato narrado conduz a uma única conclusão:não faz sentido o executado interpor ação autônoma em matérias que o juiz deveria conhecer de ofício.  A celeridade processual prepara e direciona o processo em prol da finalidade do direito, sendo que, a composição litigiosa não soluciona o conflito das partes, mas apenas garante a prestação da tutela jurisdicional.

   Assim, a objeção de pré-executividade, assume a função pelo qualo executado não teria que nomear bens à penhora para alegar matéria que o juiz deveria conhecer de ofício. Tratava-se de um retrocesso processual, que afrontava o princípio do contraditório, a qual se limitava o direito subjetivo de ação do executado.

   Diante deste cenário, a tendência jurídica é a democratização processual, fundado nos princípios informativos do processo como realizador da ideia do direito. Nesse tocante, é interessante observar uma das inovações, que seria a reforma processual, a qual considera o processo de execução uma fase terminativa do processo de conhecimento.

Neste sentido,

Sempre sustentamos que o modelo Adotado pelo CPC brasileiro não era o mais adequado. Isto porque o Código de Processo Civil, elaborado com base na doutrina então dominante, tratava o processo de execução em relação ao processo de conhecimento condenatório. Sempre nos pareceu que, por ser só uma pretensão do demandante (receber o bem jurídico que lhe é devido), deveria ser um só o processo (CÂMARA, 2007, p.8).

2 Natureza jurídica  

A objeção de pré-executividade visa atacar a certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo. De forma que, a execução não venha a ocorrer isto porque o executado alega nos autos matéria de ordem pública eausência de pressupostos e condições preliminares.

Doutrina majoritária, a qual define a objeção de pré-executividade como defesa, dispensa o uso de ação autônoma, a que se dá por simples petição incidental ou simples petito (JUNIOR, Humberto Theodoro, Os embargos do devedor após as reformas do CPC Efetuadas pela Lei ns.11.232 e 11.382.p.04).

Parece adaptar à realidade processual, pelo qual a defesa do executado nos próprios autos fortalece a tese contra a satisfação do crédito, constituído de uma obrigação indevida, assim o executado não teria que interpor embargos a execução, sendo considerado pela doutrina majoritária incidente processual.

Para Filho:

De acordo com o posicionamento quase unânime da doutrina e da jurisprudência, entendemos que a exceção de pré-executividade qualifica-se como incidente processual ( assim como a impugnação do valor da causa, a exceção de incompetência relativa, o incidente de falsidade documental etc), processando-se não no interior da exceção , mas em instrumento apartado, sendo a decisão que põe fim ao incidente prejudicial  em relação à demanda executiva,pela só razão de poder acarretar a sua extinção sem a satisfação do crédito pelo exeqüente,que se autointitulou credor. FILHO, Misael Montenegro, Curso de Direito Processual Civil II, p.516.

A objeção de pré-executividade é fundamentada na própria execução, então não há exigência de formalidade prevista no Código de Processo Civil.Isto porque é importante limitar a matéria alegada na objeção, sendo necessário até mesmo interpô-la no caso de inadequação do procedimento executivo escolhido.

3 Fundamento Jurídico

A seguir, pretende-se apresentar questões diversas da objeção de pré-executividade. Se a ausência de pressupostos processuais e condições da ação interrompem a continuidade do processo de execução, por qual razão motivada o executado deveria interpor ação autônoma invés de pleitear a defesa de objeção da não executividade do processo? 

O processo é um instrumento garantidor da distribuição da justiça, isto é, tem como objetivo, a evolução processual, mas como condição mínima uma justa decisão. Assim, a burocratização pode demandar uma lentidão da tutela executiva, sendo desnecessário interpor embargos à execução, que é uma ação burocratizada, quando se têm a oportunidade de arguir as matérias endoprocessuais em simples petição nos autos.

   Em outro plano, diante desta concepção processual, o critério da via probatória é pacífico na doutrina e jurisprudência, sendo interpretada a admissão da objeção de pré-executividade quando não for necessária a dilação probatória.

No sentido da jurisprudência:

Em princípio a defesa do executado deve realizar-se através dos embargos, nos termos do art. 16 da lei de Execução Fiscal. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argúi matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam , para seu exame , dilação probatória. Esse entendimento objetiva atender ao interesse público quanto à economia e celeridade processual. REsp 602407- RJ, 2 Turma do STJ, rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 20.4.2004, DJ 28.6.2004.

E, ainda, adiciona-se outra questão: se o executado deixar transcorrer o prazo da defesa clássica, poderá interpor a objeção de pré-executividade? Neste caso, a omissão do executado não impede ou suspende a exceção, isto porque a inexistência dos embargos à execução não é causa de preclusão processual, devido ao fato da objeção de não executividade pertencer ao próprio processo executivo(endoprocessual).

Mais uma vez, salienta Filho:

Em primeiro lugar, observamos que o não-oferecimento dos embargos não acarreta a preclusão processual (na sua espécie temporal),na consideração de que o analisado instituto é de índole endoprocessual . Num outro dizer, como o ato esperado (oposição dos embargos) não seria praticado no mesmo plano da execução, mas através de ação autônoma (embora incidental), por evidente que não se poderia falar de preclusão. FILHO, Misael Montenegro, Curso de Direito Processual Civil II, p.519.

De fato, a ausência de embargos à execução impede o executado de pleitear ação de defesa clássica. Assim, as questões incidentais pacíficas de delação probatória devem ser analisadas pela açãoautônoma.

   Para o mesmo processualista:

A jurisprudência de nossos tribunais apenas impede a apresentação da exceção de pré-executividade depois de escoado o prazo para osembargos quando o executado pretende na via  incidental tratar de matérias próprias da ação de conhecimento, o que efetivamente não é de se admitir. FILHO, Misael Montenegro, Curso de Direito Processual Civil II, p.519.

A objeção de pré-executividade é uma garantia do executado contra o adimplemento de título abusivo ou indevido, a qual não éjusto o devedor ser executado, e somente depois alegar excesso na execução.

É interessante notar que, a quem incumbe a obrigação das custas judiciais e dos honorários advocatícios?O exequente, no caso de provimento da objeção de pré-executividade tem o dever de pagar os honorários advocatícios em decorrência da extinção do processo de execução?

   A questão é divergente. Há entendimento que o exequentetem a obrigação das custas e honorários advocatícios, a qual o executado teve o gasto de contratar advogado. Sendo assim, o dever incumbe ao credor, que insistiu na demanda judicial pelo qual não teve sucesso. Dessa forma, ao contrário, seria enriquecimento sem causa da parte ativa.

Já no casodo indeferimento da objeção de não executividade, por má-fé do executado, a obrigação é do polo passivo.

No mesmo raciocínio, Filho (2010, p.529) aduz:

O reconhecimento da má-fé processual deve se fundamentar na presença de elementos objetivos, mediante a demonstração de que o executado utilizou a exceção quando era clara a hipótese de oposição da impugnação, em vista da ausência de nulidade absoluta, da inegável presença das condições da ação e dos pressupostos de constituição do processo.

Assim, é que, como a objeção de pré-executividade é interposta a qualquer tempo, a decisão querejeitar a objeção desafia agravo, previsto no art. 522, CPC,jáa decisão terminativa de objeção de não executividade é recorrível através de apelação (art.513, CPC).

Com o advento da Lei 11.3822006, o legislador teria objetivado impedir a exceção de pré-executividadena execução de título executivo, assim, o executado poderá interpor embargos antes da execução forçada, pois não é mais necessária a garantia do juízo para a interposição da ação autônoma. Mas, o executado não pretendeque o seu patrimônio sofra alguma constrição judicial, como a penhora de bens, por isso, também, a defesa de objeção de pré-executividade poderá impedir a execução.

   Se o executado utilizasse a defesa clássica de oposição (embargos) anteriormente à vigência da Lei 11.382 de 2008,o patrimônio poderia serexecutado antes de o devedor alegar matéria de ordem pública ou alguma ausência preliminar da ação ou pressuposto processual.

   Por sua vez, a defesa não tem que esperar a execução do patrimônio para alegar matéria de ordem pública, pressupostos processuais ou condições da ação. Também, o executado poderia pleitear a suspensão da execução,no caso de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, pelo qual a penhora não ocorreria até que a objeção de pré-executividade fosse conhecida pelo juízo competente.

Deve-se ainda lembrar que, a defesa clássica não interposta no prazo gera preclusão processual, dessa forma, o executado ficará impedido de alegar matéria que o juiz deveria conhecer de ofício?Ou seja, no caso de título extrajudicial, o executado pode interpor embargos à execução antes da penhora, se por caso, o executado não interpor a oposição clássica,o devedor ficará impedido de manejarembargos a execução.

Desse modo, o legislador pretendeu-se que teria excluído a figura da exceção de pré-executividade.No regime atual, embora o executado possa se defender através dos embargos a execução, o executado pode de fazer valer à objeção de não executividade, em nome da celeridade processual, do acesso a justiça e do contraditório.

4 Considerações finais

  Diante do que foi exposto pode o executado atacar a execução forçada através da objeção de pré-executividade. A matéria que deveria ser conhecida de ofício é realizada em simples autos da inicial, com a finalidade de impedir a execução forçada e o fim do processo executivo.

  Além dessa articulação processual, a defesa visa impedir a constrição judicial por meio da objeção de não executividade, antes mesmo de o patrimônio ser executado. Quando se tratar de defesa clássica, pode ocorrer à preclusão processual de embargos a execução, por isso, é interessante ao devedor ingressar com uma exceção de não executividade.

   No decorrer das hipóteses foi entendido que se o executado deixar transcorrer o prazo de defesa clássica, pode o devedor manejar a exceção de pré-executividade. Tal possibilidade não impede o executado discutir a matéria relacionada ao processo, pois o objetocorresponde à questão endoprocessual.

  Verifica-se que a defesa do executado está ligada diretamente às características do título executivo: liquidez, exigibilidade e certeza. Assim, esclarece Júnior(2007, p.428):

Entre os casos que podem ser cogitados na execução de pré-executividade figuram todos aqueles que impedem a configuração do título executivo ou que o privam da força executiva, como, por exemplo, as questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade da obrigação, ou ainda à inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva (JUNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil v.II, p.428).

  O que mais se destaca é a pretensão da Lei 11.3822006, que teria o escopo de afastar a exceção de pré-executividade nas execuções de título executivo, assim o executado deveria interpor embargos à execução antes mesmo da constrição judicial. 

Após a vigência da respectiva lei, nas execuções de títulos extrajudiciais fica desnecessário interpor a objeção de pré-executividade quando se tem a defesa clássica. Mas, no caso de preclusão processual, a interposição da ação autônoma fica impedida. Assim, deve-se observar que,mesmo depois de ter transcorrido o prazo dos embargos a execução, o executado pode alegar matéria de ordem pública ou falta de pressuposto processual.

Então, se a matériaé do próprio processo, o executado não está impedido de discutir as questões que o juiz deveria conhecer de ofício.

Outro item importante é a questão da dilação probatória, que como já foi tratado, o executado pode utilizar da objeção de pré-executividade quando não for necessário o procedimento probatório.

No entanto, há questões como os honorários advocatícios e as despesas do processo.No caso do exequente, se a exceção de pré-executividade for conhecida pelo juízo, e profere-se o fim do processo executivo, ao credor é imposta a obrigação dos honorários advocatícios e despesas processuais, pois o executado teve o gasto de contratar advogado.

Na lição de Junior:

A imposição da verba questionada, mesmo no caso de acolhida da exceção de pré-executividade, não está ligada diretamente ao julgamento do incidente. O que a justifica é a extinção do processo executivo, conforme se acentua em todos os precedentes do STJ, já invocados. Na verdade, ao ser acolhida a exceção, profere-se ‘’ sentença terminativa da execução, onde será o autor condenado nas despesas do processo e nos honorários. É por isso que não se cogita de honorários se, rejeitada a argüição incidental, a exceção prossegue normalmente. JUNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil v.II, p.429.

Por outro lado, no caso de improvimento da objeção de não executividade, quando resultar a extinção do processo executivo, ao executado fica a obrigação de adimplir os honorários e custas judiciais.

5 Referências

JÚNIOR,Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil vol. II.45.ed, Rio de Janeiro:Forense, 2010.

NEVES, Daniel Amorin Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, 2ed, São Paulo: Método, 2010.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol II, 18ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

FILHO, Misael Montenegro. Curso de Direito Processual Civil, II, 6ed, São Paulo: Atlas 2010.

JÚNIOR, Humberto Theodoro, Os embargos do devedor após as reformas do CPC efetuadas pela Lei ns.11.232 e 11.382. Em evidência, Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil n.17- mar-abr2007.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Execução Civil. 1ed, São Paulo, 1973.

JUNIOR, Humberto Theodoro, Oposição à Execução: Embargos, Impugnação e Exceção de Pré-executividade. Doutrina, Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil n.23 – Mar-abril2008.