Em tempos de crise moral que assola os mais diversos órgãos públicos do País, merece ser resgatada a discussão sobre o tema da litigância de má-fé, por figurar como instrumento de combate ao abuso no exercício dos direitos processuais.

De início, cabe tecer alguns esclarecimentos de ordem etimológica, porque a expressão litigância de má-fé conduz à indagação da origem e, por conseguinte, do sentido dos vocábulos que a compõem.

A palavra litigância não desperta maiores questionamentos. Por evidência, o termo tem origem do vocábulo latino “litigare”, isto é, questionar, demandar, contender, rivalizar, discutir em juízo. O mesmo não se pode afirmar quanto à expressão má-fé, uma vez que a sua acepção comporta também o questionamento de valores, o que implica em interpretação subjetiva. Mas objetivamente “má-fé deriva do baixo latim malefatius, sendo empregada no meio jurídico para exprimir o conhecimento de um vício.”[1]

Especificamente no recinto do Direito Processual Civil, ARRUDA ALVIM dá contornos mais específicos para a litigância de má-fé: “trata-se (...) de responsabilidade em decorrência de ilícito processual, consistente na infringência ao dever de litigar de boa-fé, prescrito na própria lei.”[2] Também neste sentido, conceitua RUI STOCO:

Pode-se ainda acrescentar que a má-fé é a qualificação jurídica da conduta, legalmente sancionada, daquele que atua em juízo, convencido de não ter razão, com ânimo de prejudicar o adversário ou terceiro, ou criar obstáculos ao exercício do seu direito.[3]

Para NELSON NERY JÚNIOR, má-fé consiste na “(...) intenção malévola de prejudicar, equiparada à culpa grave e ao erro grosseiro.”[4]

O legislador do Código de 1973, não obstante os esforços da doutrina em traçar uma noção de litigância de má-fé, preferiu apenas descrever certos casos em que, ocorrendo, reputa-se de má-fé o litigante:

Art. 17.  Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

II - alterar a verdade dos fatos;  (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.668, de 23.6.1998)

Prevendo futuras impunidades, o objetivo do legislador não foi outro senão facilitar a caracterização da litigância de má-fé, posto que, de regra, o entendimento prevalecente é de que se presume a boa-fé do litigante na prática dos atos judiciais.[5]

Como leciona PONTES DE MIRANDA, “Presume-se de boa-fé quem vai litigar, ou está litigando, ou litigou. Tal presunção somente pode ser elidida in casu e quando haja má-fé, propriamente dita; a apreciação do exercício abusivo de direito processual tem de partir daí.”[6]

Neste sentido, o Superior Tribunal de já se manifestou: “Agir displicentemente, com culpa porque requereu providência já realizada não conduz, por si só, à má-fé e ao dolo.  A boa-fé é que se presume.”[7] (grifou-se).

Há, no entanto, quem sustente uma presunção de má-fé quando o litigante pratica os comportamentos reputados maliciosos pelo Código de Processo Civil. Com efeito, para se evitar dificuldades na caracterização da litigância de má-fé, o legislador fez justamente o contrário, como leciona ARRUDA ALVIM: “Se se configurarem, aparentemente, as hipóteses do art. 14, aquele que tiver praticado os atos ali descritos, como reveladores da má-fé, ficará, por isso, com o ônus de comprovar que, apesar da verificação exterior dos fatos, estava de boa-fé.”[8]

Nesta linha, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR entende que o legislador, no art. 17, prevendo situações em que se torna difícil provar o dolo, “(...) omitiu a referência à intenção do agente, autorizando a presunção de má-fé a partir da análise objetiva da ocorrência.”[9]

De outra banda, CELSO AGRÍCOLA BARBI sustenta que os incisos do art. 17 do CPC, ora prescindem da prova da intenção maliciosa, ora não:

A idéia comum de conduta de má-fé supõe um elemento subjetivo, a intenção malévola. Essa idéia é, em princípio, adotada pelo direito processual, de modo que só se pune a conduta lesiva quando inspirada na intenção de prejudicar.

Mas algumas vezes é muito difícil pesquisar a intenção do agente, de modo que exigir sempre esse elemento subjetivo redunda em impedir uma repressão mais enérgica da má conduta das partes.

(...) nossa lei não define má-fé nem culpa grave, e enumera os casos em que se reputa de má-fé a conduta. Nessa enumeração, inclui hipóteses em que a intenção malévola é exigida, e outras em que ela é dispensada. Nessas últimas está implícita a exigência somente de culpa grave. Exemplo das primeiras está no item III; das últimas, nos itens I e VII do art. 17. A culpa grave equivale ao erro grosseiro, sendo esta uma expressão de uso mais corrente em nosso direito.[10]

Realmente, o legislador arrolou hipóteses para facilitar a repressão à litigância de má-fé. No entanto, dentre os incisos do artigo 17, alguns exigem a comprovação da intenção de prejudicar, outros não, bastando a culpa grave ou o erro grosseiro.

Todavia, certo é que a responsabilidade por litigância de má-fé pertence ao grupo das responsabilidades subjetivas, uma vez que são comuns os erros na prática forense. Assim, deve-se considerar, sempre, o animus daquele que se pretende avaliar a conduta, pois nem todo o procedimento ou conduta estranha à normalidade constitui má-fé.

Como se vê, no âmbito do direito processual, presume-se a boa-fé. Portanto, é imprescindível perquirir-se de culpa, seja esta a intenção de prejudicar, seja a mera culpa grave, vez que, em não havendo, reputa-se o sujeito de boa-fé.

A respeito da matéria, em comentários ao art. 17 do CPC, THEOTONIO NEGRÃO expõe que “A boa-fé se presume (JTA 36/104); e não existe necessariamente má-fé como conseqüência de interpretação ingênua, bisonha ou esdrúxula da lei (JTA 35/103).”[11]

A propósito, a doutrina busca dividir a responsabilidade processual em objetiva e subjetiva. A responsabilidade processual objetiva deriva somente da sucumbência, e a subjetiva decorre especificamente da litigância de má-fé.[12]

Justifica FREDERICO RICARDO DE ALMEIDA NEVES, em artigo publicado na Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco:

Existem, com efeito, dois tipos de responsabilidade processual civil:

1) a objetiva, que surge do risco próprio daquele que deu causa à propositura da ação, e tem como conseqüência a condenação nos consectários sucumbenciais consistentes no pagamento das custas e da verba honorária advocatícia (art. 20 CPC);

2) a subjetiva, que decorre do dolo praticado no processo, acarretando a aplicação – às vezes simultânea – da multa e da indenização por perdas e danos.[13]

Interessa aqui, evidentemente, colocar em pauta a responsabilidade subjetiva, posto que sobre o tema pairam divergências doutrinárias importantes para a compreensão e aplicação litigância de má-fé.

Com efeito, a quaestio juris consiste em saber se a responsabilidade processual subjetiva decorre de um ilícito processual ou se tem sustentação na teoria do abuso de direito.

Lembra HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que o abuso de direito não se confunde com a violação de lei. O eminente professor explica que “O ato que ofende frontalmente a lei não tem sequer a aparência de legalidade. Já o ato abusivo se prende a uma faculdade legal que, em princípio, o agente detinha. O vício reside na forma com que o titular da faculdade a utilizou, desviando-a de sua natural objetividade.”[14]

O Direito Romano já dava pequenos passos neste sentido. GAIO, segundo PONTES DE MIRANDA, proclamou: “Male enim nostro iure uti non debemos” (Não devemos mal-usar do nosso direito).[15]

Assim, abusa quem está a exercitar seu direito, desviando-o de sua finalidade, ou, como leciona ADROALDO LEÃO, “Abusa de seu direito aquele que viola a sua finalidade”[16], ou, ainda, nas palavras de HONILSO AMARAL DE MELLO CASTRO, aquele que pratica “ (...) exercício anormal de um direito subjetivo.”[17]

Sábias, também, são as citações de JOSÉ OLÍMPIO DE CASTRO FILHO:

Ademais, Josserand assevera: ‘deve-se ter em vista a finalidade dos direitos, sua função própria a cumprir e, conseqüentemente, cada um deles deve realizar-se conforme o espírito da instituição; os pretensos direitos subjetivos são direitos-funções, os quais devem permanecer no plano da função que devem desempenhar, senão o seu titular comete um desvio, um abuso de direito. O ato abusivo é o ato contrário ao fim da instituição, ao seu espírito, à sua finalidade. Porque “todo direito tem finalidade específica. O desvio dessa finalidade caracteriza o abuso de direito”.’

‘Saleilles, por sua vez, professa que o abuso do direito ‘consiste no exercício contrário à destinação econômica e social do direito subjetivo’. No mesmo sentido, Eduardo Espínola (Sistema de Direito Civil Brasileiro, vol. II, pág. 245): para afirmar: ‘assim, toda vez que, na ordem jurídica, o indivíduo no exercício do seu direito subjetivo excede os limites impostos pelo direito positivo aí compreendidos não só o texto legal mas também as normas éticas que coexistem em todo o sistema jurídico, ou toda a vez que o indivíduo no exercício do seu direito subjetivo o realiza de forma contrária à finalidade social, verifica-se o abuso do direito’.[18]

Segundo PONTES DE MIRANDA, “O estudo do exercício lesivo do direito é a pesquisa dos encontros, dos ferimentos, que aos direitos se fazem.”[19] Para o ilustre doutrinador, não há como estudar a teoria do abuso de direito sem entender que os direitos não são absolutos, isto é, não são independentes. É impossível imaginar a concepção absolutista cuja doutrina entende que os direitos convivem sem nunca se encontrarem. Os direitos não vivem em seus próprios limites. O direito de alguém pode vir a atingir o direito de outrem.

Muito distante, portanto, está o ato ilícito processual. Consoante os ensinamentos de MARCOS BERNARDES DE MELLO, cuja leitura recomendamos para a melhor compreensão da matéria, “Constitui ato ilícito lato sensu toda ação ou omissão voluntária, culposa ou não, conforme a espécie, praticada por pessoa imputável que, implicando infração de dever absoluto ou relativo, viole direito ou causa prejuízo a alguém.”[20]

Assim, o ato ilícito pressupõe a prática de um ato que o Direito de antemão repudia. Já o abuso do exercício de um direito implica na prática de um ato que, em princípio, está em conformidade com o Direito.  O exercício abusivo de um direito aparenta a prática de ato em conformidade com o Direito. O agir ilícito nem sequer aparenta a conformidade.

A principal diferença, portanto, reside no momento da sua configuração. No ato ilícito, sabe-se que há frontalmente a violação da lei até mesmo antes de conhecer os efeitos decorrentes do ilícito; diferentemente, no exercício abusivo do direito, a configuração só se dá no momento em que se constatar o desvio de finalidade do direito exercitado, pois, antes disso, há apenas mero exercício de direito. Como oportunamente lembra PONTES DE MIRANDA, caso assim não fosse, “(...) se estaria a peneirar, liminarmente, a pretensão à tutela jurídica, a pretensão processual, a ação e a prática dos atos processuais.”[21]

Por exemplo, aquele que propõe ação real imobiliária contra apenas um dos cônjuges viola expressamente a lei. No entanto, o autor que requer a citação do réu por edital, dando-o como em lugar incerto e não sabido, quando, na verdade, conhece seu efetivo endereço, comete abuso do exercício de direito processual.[22]

Todavia, como bem lembra ADA PELLEGRINI GRINOVER, embora não se está a praticar ato ilícito processual, o resultado do exercício abusivo do direito também é um ilícito processual:

(...) ato lícito é toda a manifestação da vontade que tenha por fim criar, modificar ou extinguir uma relação de direito; ato ilícito é ação ou omissão voluntária, ou que implique negligência ou imprudência, cujo resultado acarrete violação de direito ou acasione prejuízo a outrem. Finalmente, o abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito.[23]

Da mesma forma, RUI STOCO assegura que, “Dado o repúdio do Direito ao abuso, a sua prática, desbordando da licitude para o excesso no exercício do direito, conduz à ilicitude.”[24]

Sem dúvida, quem litiga de má-fé abusa do exercício de um direito processual, mas não pratica de antemão ato ilícito processual, não obstante considere-se o resultado do abuso, no momento em que é conhecido, um ilícito processual. É dizer, o resultado do exercício abusivo de um direito, quando conhecido, também é um ato contrário ao direito.

A confusão entre o abuso do exercício do direito e o ato ilícito pode gerar um problema de ordem técnica, porquanto a ilicitude tem como consequência a obrigação de indenizar. Assim, compreender o abuso como um ilícito implicaria empregar a mesma lógica. Entretanto, não é o que ocorre, pois, especificamente no âmbito do Direito Processual, o ato abusivo pode ter como resultado a obrigação de indenizar, mas também de pagar multa (CPC, art. 18 e art. 601, por exemplo), a nulidade ou, ainda, impedimentos e restrições (ex. proibição de falar nos autos, de manifestar novo recurso, etc.).

Como se vê, a correspondência entre a litigância de má-fé e o exercício abusivo de direito processual é inconteste. “Portanto, o abuso do direito está para a má-fé assim como a responsabilidade civil está para o ato ilícito.”[25]

 Acerca do tema, válidos são os ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

Consiste o abuso do direito processual nos atos de má-fé praticados por quem tenha uma faculdade de agir no curso do processo, mas que dela se utiliza não para seus fins normais, mas para protelar a solução do litígio ou para desviá-la da correta apreciação judicial, embaraçando, assim, o resultado justo da prestação jurisdicional.[26] (grifamos).

Verifica-se, pois, que o Direito Processual Civil buscou a teoria do exercício abusivo de direito a partir do Código Civil Brasileiro de 1916, que, no art. 160, inciso I, expressamente adotou a teoria como uma das fundamentações da responsabilidade civil. A partir daí, procurou-se, nos princípios do Direito Civil, fundamentos para o abuso de direito processual. Nas palavras de CASTRO FILHO e JOSÉ FREDERICO MARQUES:

‘Na realidade, é o processo civil campo muito mais vasto para o exercício abusivo do direito’, embora substancialmente o abuso do direito aqui não seja diverso do que se comete em face dos outros ramos jurídicos.’[27]

Contudo, somente com o CPC/39 é que a teoria do abuso de direito processual foi acolhida expressamente:

O Código de Processo Civil revogado (de 1939) esboçou a definição do abuso de direito, imputando-o ao autor, quando ‘intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho, ou erro grosseiro’ (art. 3°, Caput); ao réu, quando, ‘no exercício dos meios de defesa, opuser, maliciosamente, resistência injustificada ao andamento do processo’ (art. 3°, parágrafo único); e qualquer das partes, quando ‘houver se conduzido de modo temerário no curso da lide’ (art. 63, §1°), ou ‘tiver procedido com dolo, fraude, violência ou simulação’ (art. 63, §3°).[28]

Consoante PONTES DE MIRANDA, “O abuso de direito que apareceu no Código de Processo Civil de 1939 é o abuso do exercício do direito público (subjetivo) de demandar, o abuso do exercício da ‘ação’ (e da exceção), o abuso do emprego do remédio jurídico processual ou de atos processuais.”[29]

Já o Código de Processo Civil atual, segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “(...) evitou a invocação genérica dos vícios do ato processual à luz da nomenclatura do direito civil (dolo, coação, simulação, fraude, etc.).”[30]; preferiu a descrição das condutas reveladoras de litigância de má-fé, o que não significa, como se viu, exclusão da teoria do abuso do exercício do direito do Processo Civil. Note-se, por exemplo, que o CPC atual previu, também em outros dispositivos, mecanismos de prevenção ao abuso de direito: arts. 125, 130, 129, 330, 273, 203, 488, II, 599, 601, I e II.[31]

Com relação especificamente à litigância de má-fé, o importante, portanto, é que o julgador tenha subsídios de ordem subjetiva para caracterizá-la, mas a lei não exige sempre, em nossa opinião, a comprovação de manifesta intenção de prejudicar. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao inciso I do art. 17 do CPC (“deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso”), posto que, ainda que o animus não seja a intenção de prejudicar a parte adversa, poderá estar o litigante a abusar do exercício de um direito processual, por erro grosseiro ou culpa inescusável.