O Brasil é dividido em quatro entes federativos: União, estados, Distrito Federal e Municípios. Dentro dessa divisão, esses quatro entes podem dispor de Administração Direta e Administração Indireta (autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas, além dos consórcios públicos).

Para que as “administrações” possam exercer condignamente suas finalidades institucionais, além de orçamento e aspectos materiais, é preciso que existam recursos humanos. De plano, é preciso apontar que os servidores públicos são uma espécie do gênero agente público, que também abarca os empregados públicos.

Os servidores são pessoas ligadas ao Estado através de uma legislação específica, comumente conhecida como Estatutos Funcionais. Daí decorre a expressão “servidor estatutário”. Há também a figura dos empregados públicos que, embora ingressem na máquina pública através do instituto do concurso público, submetem-se ao regime da CLT, sendo conhecido como agentes celetistas.

Além das diferenciações das legislações próprias (estatutos e CLT), os servidores gozam do instituto da estabilidade, enquanto que os empregados públicos não a possuem. Porém, é preciso tomar cuidado com conclusões açodadas e carregadas de senso comum. A estabilidade não é um escudo para acobertar servidores desidiosos ou que cometam infrações.

O senso comum popular normalmente enxerga a estabilidade como algo pernicioso e deletério, entendendo-a como uma tábua de salvação para preguiçosos e ineficientes. Ora, tal entendimento certamente decorre de uma infeliz tradição da máquina pública em ser ineficiente e com sucessivos focos de corrupção.

Somado a isso, há o fato de que a própria falta de celeridade acaba por contribuir na formação de uma consciência no imaginário popular no sentido de que “servidor público não é demitido”.

Como uma maneira de responder a essa falta de conhecimento, a Constituição possui algumas disposições acerca da estabilidade e da demissão do servidor. Assim, o servidor deve ser avaliado durante o estágio probatório e também após o término do mesmo. Inclusive, existe a previsão de perda do cargo para o servidor comprovadamente ineficiente.

Conforme o art. 41, da CRFB:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Assim, a perda de um cargo para o servidor estável deve ser feita com respeito à ampla defesa e ao contraditório, especialmente na avaliação periódica de desempenho, nos termos de lei complementar.

É uma pena que até o presente momento essa lei complementar ainda não tenha sido editada - certamente por ser um tema espinhoso para o governante de ocasião. Os espinhos decorrem do fato de que ele terá que enfrentar, por exemplo, diversos lobbys das categorias do funcionalismo público.

Da mesma forma, os empregados públicos, embora não disponham de estabilidade, com base em recentes entendimentos do STF, a dispensa deles deve ser motivada. Assim, a potestatividade do empregador público não é totalmente ampla para desligar um empregado.

Obviamente, a motivação para a dispensa não é a mesma que se verifica em um processo administrativo disciplinar que culmine na demissão de um servidor público.

Feitos esses obrigatórios esclarecimentos, teceremos algumas considerações acerca da fase que antecede o processo administrativo disciplinar. Procuraremos analisar a temática de forma ampla, sem nos atermos a alguma esfera federativa específica.

Para que um processo administrativo disciplinar seja instaurado diretamente, basta que já existam indícios suficientes de materialidade e autoridade. Porém, costumeiramente eles não existem, isto é, o Poder Público precisa empreender uma série de diligências e investigações para deflagração da apuração propriamente dita, existindo a necessidade da fixação mínima dos limites da irregularidade.        

Destaque-se que os ritos procedimentais, embora com previsão legal e apontamentos doutrinários, costumam ser guiados por regulações internas, tais como manuais e até o costume administrativo.

Porém, não se pode olvidar que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório devem incidir, ainda que moderadamente em algumas fases, sob pena de inviabilizar a própria apuração e anulação da própria punição na esfera administrativa ou judicial.

Um ponto importante é que o conhecimento da infração que gera a fase antecedente do processo administrativo disciplinar pode decorrer de múltiplas maneiras. Assim, a denúncia praticada pela mídia em uma matéria jornalística, relatórios de auditorias, atuação dos tribunais de contas, conclusões em processos judiciais e até a denúncia anônima (desde que devidamente apurada) podem gerar procedimentos sindicatórios.

Portanto, antes do juízo de admissibilidade da fase antecedente ao PAD, há um juízo de admissibilidade específico, ou seja, que analisará o conteúdo do que foi reportado ou descoberto. Afinal, nada mais ineficiente para a Administração do que instaurar um procedimento específico para averiguar o que já pode estar evidente: não há infração a ser apurada.

Porém, é de bom tom ressaltar que esse juízo de admissibilidade acerca da admissibilidade da instauração de uma sindicância deve ser feito com acuidade, haja vista que apenas em situações que flagrantemente inexistam ilegalidades é que poderá ser denegada a apuração.

Não é porque os indícios são poucos ou parcos que o responsável deverá arquivar o relato da suposta infração. Pelo contrário, havendo um grau mínimo de indícios de autoria e/ou materialidade, deverá ser levada a cabo a investigação preliminar, ainda que o custo financeiro seja maior que a própria infração. A moralidade administrativa e a confiança exarada que se esperam dos entes públicos não pode ficar ao sabor das vicissitudes monetárias.

Outro fator importante é que as formalidades não podem superar o conteúdo. Portanto, a apuração deve ocorrer seguindo os ritos determinados pelas normas constitucionais, legais e também infralegais (decretos, portarias...).

Porém, não se podem levar ao extremo tais formalidades, ou seja, se a apuração preliminar foi iniciada e transcorreu conclusivamente, ainda que não respeitando alguma formalidade que não maculou o procedimento administrativo, ela deve servir e ser utilizada como suporte estruturatório de um futuro processo administrativo disciplinar. Da mesma forma que no processo civil, a nulidade só será declarada se acarretar em algum prejuízo ao interessado.

Teoricamente, na fase apuratória não se espera que haja a aplicação de uma penalidade. Porém, em diversos estatutos funcionais existe a previsão de sanções, ainda que leves, em alguns casos. Essa situação é aberrante, pois não é possível que em uma fase de busca de indícios, em que um relativo sigilo é importante para a viabilidade da persecução, ocorra punição do servidor.

Assim, a melhor doutrina entende que nesses casos seria atécnico falar em sindicância propriamente dita, mas já em processo administrativo disciplinar. Com isso, a ampla defesa e o contraditório devem ser oportunizados ao(s) servidor(es) apontado(s) como responsáveis, sob pena de uma futura turbulência judicial.

Ressurge daí a importância de um bom assessoramento jurídico nos órgãos e entidades acerca dos processos investigatórios e também do processo de aplicação de punição. A assessoria jurídica deve ser capaz de, antes da tomada de decisões relevantes, apontar os erros na condução ou tomada de medidas. O ideal é que haja um intercâmbio recorrente entre o setor/comissão apuratória e a assessoria jurídica.

Embora possa burocratizar um pouco, a atuação conjunta pode diminuir futuros problemas de nulidades decretadas no próprio âmbito administrativo e, principalmente, na esfera judicial.

Em realidade, essas atitudes são uma proteção para a Administração Pública e para os próprios servidores, pois terão a certeza de que se incorrerem em infrações, a apuração seguirá uma marcha impessoal e respeitando os consectários de um Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, saberão que “participarão” de um processo que nada tem de semelhante a um feito kafkaniano, ou seja, todas as facetas da ampla defesa poderão ser plenamente exercidas pelo eventual acusado.

Referências:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8º ed. Impetus.

MEDAUAR, ODETE. Direito Administrativo Moderno. 16º ed. RT.