Resumo:Apresentando as semelhanças e as distinções entre as tutelas de urgência, o presente trabalho tem como escopo demonstrar os atuais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Tutelas de urgência. Fungibilidade. 

1. Da fungibilidade das tutelas de urgência

Antes de indagar sobre a fungibilidade das tutelas de urgência, faz-se necessário apontar as semelhanças e as diferenças entre os institutos da medida cautelar e da tutela antecipatória.

Com efeito, não obstante cada uma das tutelas de urgência tenha seu regime e técnica processuais próprios, ainda há dificuldade entre os operadores do direito em identificar as medidas sujeitas ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime da tutela antecipatória (artigo 273 do Código de Processo Civil).

Dentre as características comuns que acabam por causar confusão entre as medidas, podemos citar cognição sumária, provisoriedade, revogabilidade e reversibilidade.

Diante das semelhanças apontadas, o que se viu na prática forense foi a confusão entre esses dois distintos institutos, o que levava a formulação de pedidos de forma equivocada e, como consequência, diversas ações sendo extintas prematuramente, ao fundamento de utilização de técnica processual inadequada.

Todavia, apesar das semelhanças, os seus traços distintivos são bem definidos, já que a medida antecipatória tem por objeto obter a satisfação do direito afirmado, enquanto a tutela cautelar tem conteúdo próprio, diverso da tutela definitiva, tendo como objeto promover garantias para a certificação ou execução do direito^[1], o que acabava por dividir os doutrinadores e julgadores acerca da possibilidade de se conceder uma medida quando a parte autora formulasse pedido de concessão da outra medida. É o que se tem comumente chamado de fungibilidade das tutelas de urgência.

Diante da dificuldade que se apresentava na prática forense acerca da natureza da tutela de urgência a ser requerida em cada caso, o legislador, com a edição da Lei 10.444/2002, inseriu o §7º ao art.273, do CPC^[2].

Tal alteração legislativa foi de suma importância para a efetivação da tutela jurisdicional e para um processo com duração razoável, contudo, não pôs fim à discussão acerca da fungibilidade das medidas, mas apenas definiu que a tutela cautelar poderia ser deferida em caráter incidental em processo de conhecimento, ainda que a parte a tenha requerido com o nome de tutela antecipatória.

Tal norma, partindo do pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se conceder tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (antecipatória ou cautelar) (MARINONI, ARENHART, 2008, p.69)

Já o contrário, que seria permitir uma antecipação de tutela em processo autônomo não foi prevista, o que levou alguns doutrinadores alcunhar de fungibilidade de mão única.

De mais a mais, tem-se que a tendência dos tribunais pátrios é pela ótica da instrumentalidade, privilegiando a fungibilidade das medidas de urgência, de maneira que a técnica processual deixa de ser um obstáculo à prestação jurisdicional adequada, tendo em mente sempre a finalidade de pacificação dos conflitos com a solução mais adequada à lide.

O que não significa dizer que a forma não seja importante para o processo, mas sim que, mais importante que adequação da natureza da medida pleiteada, é verificar se a inadequação no manejo da técnica implicará prejuízo à segurança jurídica e à observância do devido processo legal^[3].

Conclusão

Embora tenham características distintas bem definidas, as semelhanças existentes entre as tutelas cautelares e antecipatórias ainda causam confusão entre os operadores do direito.

Sob a ótica da instrumentalidade, a tendência dos doutrinadores e da jurisprudência é a de admitir a fungibilidade das medidas, privilegiando a efetividade da jurisdição e um processo com duração razoável. Dessa maneira, havendo equívoco acerca da natureza da tutela de urgência pleiteada, o correto manejo da técnica processual perde importância quando em cotejo com a necessidade de se conferir a solução mais adequada à lide.

Referências bibliográficas

DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPODIVM, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 2008.