Sumário: Introdução; 1. O Processo de Execução e suas peculiaridades; 2. A Exceção de Pré-executividade; 3. Os Juizados Especiais Cíveis e a possibilidade do executado defender-se com base na exceção de pré-executividade; 4. A impossibilidade de cobrança de honorários advocatícios em Juizados Especiais e suas exceções;Considerações finais; Referências bibliográficas.

Introdução.

Inicialmente, para o desenvolvimento do presente trabalho, entendemos pertinente explanar, em breves linhas, o processo executivo com suas peculiaridades, discorrendo em seguida sobre a exceção de pré-executividade e a inseriremos no plano de competência dos Juizados Especiais Cíveis, tecendo comentários sobre a possibilidade do executado defender-se por meio de tal instituto processual, como acontece no procedimento ordinário.

Seguindo este trilhar, chegaremos ao ponto nodal do estudo ora desenvolvido, quando traremos à discussão a possibilidade ou não da cobrança de honorários advocatícios, quando da decisão pelo não acolhimento da exceção de pré-executividade, com a subsistência do processo executivo em todos os seus termos.

Por fim, produziremos nossas considerações finais, momento em que nos posicionaremos, trazendo conjuntamente os argumentos que justificam nosso pensar, a fim de trazer uma nova percepção acerca da matéria.

1. O Processo de Execução e suas peculiaridades

O processo executivo brasileiro, rege-se pelas normas contidas nos artigos 566 e seguintes do Código de Processo Civil Brasileiro, onde restam dispostas todas as regras acerca do tema em foco.

Para que a execução seja levada a cabo, faz-se necessário que o credor possua em seu favor título executivo, seja judicial ou extrajudicial, a demonstrar uma obrigação líquida e certa do devedor, passível de ser executada.

Desta forma, iniciando-se o processo de execução, esta tem por objetivo que o credor possa lograr êxito na sua busca pela satisfação de seu crédito, sendo indispensável que haja o pagamento da dívida pelo devedor.

Como na maioria das vezes o processo chega à fase de execução exatamente pelo repúdio do devedor em reconhecer a dívida (an debeatur), ou até seu valor (quantum debeatur), vislumbra-se a possibilidade de se discutir o próprio débito ou seu valor, além de que muitas das execuções propostas são feitas de forma ilegal, quando baseada, por exemplo, em título frio, sem causa debendi, eivando de vício todo o processo, o que ocorreria também em caso de execução com espeque em título judicial em processo no qual houve nulidade de citação.

Na primeira hipótese, antevemos a oportunidade de apresentação de impugnação nas hipóteses de cumprimento de sentença (título judicial) ou de embargos à execução quando se tratar de execução de título extrajudicial, entre outras, tendo como pressuposto, neste último caso, a constrição de bens do devedor, mediante o competente auto de penhora, nos termos legais.

No segundo aspecto, em que podemos detectar vícios no procedimento executório, vemos a conveniência da chamada exceção de pré-executividade, haja vista que, em tais casos, entendemos injusta a constrição de bens do devedor ou suposto devedor, para que possa se defender, quando se trata de matéria que dispensa dilação probatória.

Os Embargos, como já é pacífico em nossa doutrina e jurisprudência, tem natureza jurídica de ação, não de contestação. Têm autuação/numeração própria, pagam-se custas e ficam em apenso aos autos.

Não obstante esse procedimento usual, existe a possibilidade de se combatera execução por via da Exceção de Pre-executividade, que é um mecanismo processual sui generis, por meio do qual não é necessária a constrição de bens do devedor, não se pagam custas, não há autuação/numeração própria e fica inserta nos próprios autos da execução.

2. A Exceção de Pré-executividade

A Exceção de Pré-Executividade, como visto, apesar de não estar expressa em lei, por entendimento pacífico de nossos tribunais, se configura como meio hábil para que o executado proceda com o contraditório em procedimentos executivos, pois segundo norma constitucional contida no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, há incidência da garantia do contraditório em todo e qualquer processo judicial.

Para tanto, esclarecedor é o entendimento do Colendo Tribunal de Porto Alegre, em seu Acórdão de nº 70004046553, discorrendo sobre a matéria:

“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

A denominada exceção de pré-executividade, construção pretoriana e não prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes à flagrante falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação. Matéria relativa à prescrição, que independe de dilação probatória, pelos mesmos princípios pode e deve ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.”(APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – 1ª CÂMARA CÍVEL) 

Ora, se flagrante a inexistência ou nulidade do título executivo, verbi gratia, não há sentido algum em submeter a parte executada a um gravame sobre seus bens, de forma absolutamente desnecessária, para o exercício da defesa.

Por tais motivos, a parte em face de quem é proposto um processo de execução espúrio, como no exemplo acima, possui este meio de defesa processual (Exceção de Pré-Executividade), hoje mais do que nunca utilizada pelos que trabalham com o direito e aceita pelos Tribunais do nosso país, para defender-se de ações flagrantemente infundadas, sem qualquer fundamento fático ou jurídico, a fim de evitar uma constrição de bens leviana.

Virgílio Castelo Branco Rocha Filho[1], em exposição sobre a matéria em tela defende de maneira incontroversa a importância da Exceção de Pré-Executividade:

“A esse entendimento, doutrinariamente conhecido com o nome de exceção de pré-executividade, parece lógico que, caracterizadas certas situações, infirmativas da própria relação obrigacional em que se sustenta o pleito, deve-se admitir a instauração da controvérsia, independentemente do cumprimento de formalidades voltadas à garantia do juízo.

Temos para nós que, no plano do direito aplicado, inúmeras são as possibilidades de invocação da exceção de pré-executividade, capazes de justificar o conhecimento da ação de embargos, sem a prévia garantia do juízo. São exemplos, dentre outras hipóteses: as situações de imunidade, de isenção, de anistia, ou de pagamento, sempre que o executado possa prová-las de plano.

Desprezar-se tal possibilidade, convenhamos, seria exultar o fetichismo pela forma, o que não se coaduna com os superiores postulados do interesse social, que prefere a realização da justiça, ao atendimento de condicionantes meramente formais” (g.n.)

Destarte, parece não mais restar dúvida sobre a pacífica e cada vez mais latente utilização da exceção de pré-executividade.

Discussões, entretanto, são geradas a partir das hipóteses em que seria possível o manejo de tal exceção, tendo em vista que alguns acham que ela apenas seria cabível nas matérias em que o juiz poderia conhecer da matéria de ofício.

Outros entendem que desde que a matéria objeto da impugnação seja de ordem pública, pertinente seria o manejo da exceção de pré-executividade, pois nesse caso poder-se-ia utilizar tal meio para arguir prescrição, matéria de mérito, a qual não é conhecível ex officio.

No entanto, não procuraremos distanciar-nos nessas discussões, já que não fazem parte do objeto central do presente estudo.

3. Os Juizados Especiais Cíveis e a possibilidade do executado defender-se com base na exceção de pré-executividade.

Os juizados especiais cíveis, criados através da lei 9.090/95, de 26 de setembro de 1995, revolucionaram o jus postulandi, propiciando que abusos e ilegalidades fossem reparados mediante um procedimento célere e eficaz, rito este chamado de sumariíssimo por nossos doutrinadores pátrios.

Como toda lei nova, a lei dos JEC´s, trouxe inúmeras novas discussões, acerca de matérias de suma importância e que merecem nosso destaque, em virtude da vertiginosa relevância desses Órgãos Federais.

Para que a tutela jurisdicional, ao final do processo, seja concedida (direito subjetivo de todo cidadão), os juízes aplicam subsidiariamente as normas do procedimento ordinário, quando a lei 9.090/95 queda-se silente.

No entanto, quando essa aplicação subsidiária vai de encontra a própria natureza célere, informal, econômica do procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, iniciam-se discussões acalouradas, sobre a aplicação ou não de tais normas externas, como é o caso da possibilidade ou não de se ajuizar Agravo de Instrumento perante o Colégio Recursal, contra decisão interlocutória do juiz monocrático, em que o tema é bastante controverso.

O processo de execução dos Juizados Especiais é regido pelos artigos 52 e seguintes da citada lei e, como o Código de Processo Civil, não antevê a possibilidade do executado fazer uso da exceção de pré-executividade, o que não a afasta, como já vem acontecendo nos processos de rito ordinário.

Atualmente, pacífica é a utilização de exceção de pré-executividade em sede de execução, mesmo quando esta tramita nos Juizados Especiais, em virtude de sua indispensabilidade, como mencionado alhures.

4. A impossibilidade de cobrança de honorários advocatícios em Juizados Especiais e suas exceções

Regra geral, além de não haver custas para o ajuizamento de demandas no 1º grau dos JEC´s, está vedada a possibilidade de pagamento de honorários pela parte sucumbente, frente à disposição contida no art. 55, da lei 9.090/95.

Ocorre que quando houver má-fé, existirá a obrigatoriedade legal, diante da ressalva ali existente, de condenação do litigante de má-fé nas custas e honorários. Como não há custas, será forçado a pagar os honorários do advogado da parte adversa, por ferir o princípio da boa-fé nas relações processuais, utilizando-se, subsidiariamente, os artigos 16, 17 e 18 do CPC.

Nada obstante, existem outras hipóteses, dentre as quais fincaremos nossa atenção no inciso II, do Parágrafo Único do multicitado artigo 55, o qual dispõe que sendo julgados improcedentes os embargos do devedor, haverá o pagamento compulsório de honorários advocatícios.

Quanto a esse particular, por tipificação legal, não pairam dúvidas. No entanto, com o frequente e crescente uso da exceção de pré-executividade no processo executivo, seria possível a cobrança de honorários advocatícios, quando em sede de execução fosse afastada (não acatada) a sobredita exceção, persistindo todos os termos da ação executória?

Não mais se discute a possibilidade de impugnar a execução por intermédio de simples petição no bojo dos autos, denominada de exceção de pré-executividade. Essa questão está ultrapassada.

Discute-se se seria cabível o pagamento de honorários do advogado quando, intimada para pagar a parte executada, esta oferece exceção de pré-executividade, a qual é julgada improcedente, por decisão interlocutória, quedando-se, pois, incólume o processo executivo.

Quando há extinção, ainda que parcial da execução, a jurisprudência é pacífica quanto ao cabimento da condenação em honorários advocatícios:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DA CDA. ARTIGO 26 DA LEI 6.830/80. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS. I. Não há reexame necessário nos feitos extintos sem julgamento do mérito. II. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido do cabimento de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando extinta a execução fiscal. (...) (TRF-3 - APELREEX: 25888 SP 0025888-54.2005.4.03.6182, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, Data de Julgamento: 20/09/2012, QUARTA TURMA) (g.n.)

E quanto, ao contrário, a exceção é rejeitada por completo?

Ao nosso ver, salta aos olhos a resposta afirmativa, no sentido da efetiva possibilidade de pagamento de honorários no processo de execução dos juizados especiais, também quando a exceção de pré-executividade suscitada é rechaçada em todos os seus termos.

Nossa posição baseia-se em 3 (três) razões básicas:

A primeira consiste no fato de que, pelo próprio art. 55 da lei 9.090/95, são devidos os honorários advocatícios quando a parte recorrente for vencida.

Daí depreende-se que o pagamento de honorários ocorre em virtude de ser gerado mais um labor do advogado, que tem de preparar mais uma peça processual, no caso as contra-razões.

Dessa forma, se em caso de recurso, a parte vencida tem de arcar com o pagamento dos honorários, por que a parte executada, vencida na exceção de pré-executividade não o arcará também?

Julgado do Tribunal de Justiça de Pernambuco dá suporte a este pensamento, ao mencionar a causalidade e a contenciosidade como geradores da condenação em honorários. In verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MÚLTIPLO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM CONFIGURADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DEVIDA. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO COMPROVADO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. CARÁTER MERAMENTE PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. NEGADO PROVIMENTO. –

(...)

Quanto ao cabimento dos honorários advocatícios na exceção de pré-executividade, são devidos, eis que, sinaliza a existência de contenciosidade. Havendo qualquer questão como a virtualidade de encerrar o processo executivo, não se pode desconsiderar a sucumbência conjuntamente com a causalidade, que justificam a fixação dos honorários advocatícios. –

(...) (TJ-PE - AG: 186541 PE 001199700508051, Relator: Antenor Cardoso Soares Junior, Data de Julgamento: 09/06/2009, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 160) (g.n.)

Em segundo plano, a parte executada, acaso não condenada em honorários advocatícios, quando vencida quanto à exceção levantada, poderá fazer uso da mesma, com fins procrastinatórios, podendo suscitar matéria discutível apenas por Embargos, quando ficaria difícil de caracterizar a má-fé, mas aconteceria um prejuízo processual, tanto para a parte exequente quanto para o próprio estado e à natureza célere dos JEC´s.

Outro aspecto, o terceiro, é que com o uso cada vez mais intenso da exceção de pré-executividade, quando determinada empresa é executada ela argui inúmeras matérias na exceção, as quais deveriam ser efetivamente discutidas em sede de Embargos à Execução, por disposição de lei. E aí, ressalvadas as excepcionalidades, poder-se-ia estar travestindo os Embargos à Execução de Exceção de Pré-executividade, com o fito de evitar, além da constrição de bens (fragilizando a proteção dirigida ao credor), o pagamento de honorários como seria devido.

Por fim, diante da finalidade análoga entre a exceção de pré-executividade e os Embargos à execução, ter-se-ia, a quarta justificativa para a determinação de pagamento de honorários no caso sub examine.

5. Considerações finais.

Transcorreu-se, no estudo em tela, sobre a execução, suas peculiaridades, a exceção de pré-executividade e sua aplicação em sede de Juizados Especiais Cíveis.

Passo seguinte, foi trazido à baila, a discussão acerca da possibilidade ou não de se condenar a parte executada, vencida quando da apresentação de exceção de pré-executividade.

Nesse diapasão, demonstramos nosso posicionamento no sentido da patente possibilidade de se condenar a parte executada que apresenta exceção de pré-executividade, a qual é afastada em todos os seus termos pelo Magistrado, em sede de Juizados Especiais, em virtude dos seguintes aspectos: (i) o labor expendido pelo advogado (princípio da causalidade); (ii) a possibilidade da Exceção especial se tornar meio procrastinatório usual; (iii) a substituição superveniente dos embargos pela exceção em destaque, com a consequente perda da garantia existente aos credores por meio dos embargos; e, (iv) pelo convergente fim almejado por ambos os institutos, que é impugnar a execução, mesmo diante de natureza jurídicas distintas.

Portanto, o breve estudo aqui apresentado teve por foco trazer alguns elementos acerca do tema debatido, a fim de fomentar a discussão sobre a matéria.

Bibliografia

ROCHA FILHO, Virgílio Castelo Branco. Execução Fiscal – Doutrina, Jurisprudência e Legislação. 1ª edição. – Curitiba: Juruá Editora. 1998.