Resumo: A sustentabilidade é conceito em voga no direito constitucional contemporâneo. Não se duvida que ela emergiu na esteira do Pós-Positivismo ou Neoconstitucionalismo como decorrência do movimento que Lênio Streck denomina de panprincipiologismo. Todavia, muito se fala, mas pouco – ou nada – se esclarece a respeito da sustentabilidade, surgindo, assim, os inevitáveis questionamentos –o que éa sustentabilidade?; qual a normatividade da sustentabilidade? –Para se tentar responder, investigar-se-á como a doutrina jurídica aborda a sustentabilidade a partir do conceito de regras e princípios jurídicos propostos por Ronald Dworkin e Robert Alexy. Adentrar-se-á àanálise da jurisprudência do STF e do STJ a fim de se verificar se a jurisprudência a aplica e, em caso afirmativo, como a aplica.O método adotado será o fenomenológico-hermenêutico, uma vez que será colocada em xeque a normatividade da sustentabilidade, não se tendo a pretensão detrazer respostas definitivas.

Palavras-chave:Sustentabilidade – Regras – Princípios.

1 Introdução

            O intuito deste estudoé investigar de que modo a doutrina e a jurisprudência vêm abordando a sustentabilidade sob os conceitos de regras e princípios de direitos fundamentais propostos por Ronald Dworkin e Robert Alexy. Para tanto, será necessário analisar quando e como os princípios foram introduzidos no Direito, pois, inicialmente, o Direito era pautado por regras, não havendo espaço para construções normativas e, hoje, é pautado– poder-se-ia dizer – pelo excesso de princípios.

            Opontapé inicial é dado mediante a análise das teorias do direito, as quais emergem com o positivismo exegético e alcançam o normativismo para, então, na pós-modernidade, alçarem-se a teorias pós-positivistas ou neoconstitucionalistas ou constitucionalista contemporânea na visão de LênioStreck. É a partir dessa evolução teórica e histórica que se consegue apreender a (des)importância da distinção entre regras e princípios, seja estrutural – na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, seja lógica, na teoria de Ronald Dworkin.

            Após esse breve introito, adentrar-se-á no exame da sustentabilidade no ordenamento jurídico para, então, delinear-se os contornos da jurisprudência do STF e do STJ no que tange ao “princípio da sustentabilidade” e da “sustentabilidade”.

            Ver-se-á que somente após analisada a parte teórica e a prática – o que justifica a metodologia utilizada: revisão bibliográfica e método fenomenológico-hermenêutico – é que se poderá adotar um posicionamento acerca da normatividade da sustentabilidade. Caso contrário, poder-se-á estar apenas repetindo o que já vem sendo afirmado pela doutrina irrefletidamente, o que afastaria, por conseguinte, a importância deste trabalho, que coloca em xeque a necessária normatividade da sustentabilidade como princípio.

2 Da introdução do conceito de princípio no ordenamento jurídico: do positivismo ao constitucionalismo contemporâneo.

 A distinção entre regras e princípios emerge na Ciência do Direito a partir da passagem do positivismo (primeiro exegético, depois normativista) para o constitucionalismo. O positivismo exegético ou legalista teve seu expoente na Escola da Exegese, na França, e na Jurisprudência dos Conceitos, na Alemanha. Era a forma do positivismo primitivo, o qual pregava a proibição de interpretar por meio da codificação das leis e separava direito e moral. Seu ápice se deu no período pós-revolução francesa e não é difícil compreendê-lo se pensar que surgiu com o advento do Estado Liberal de Direito contra os regimes absolutistas. A lei, que antes se confundia com o rei, passa a ocupar o lugar do rei. A interpretação, para os adeptos dessa postura científica, não trazia maiores dificuldades posto que se resumia à subsunção. Ocorrido o fato gerador “x”, a consequência, invariavelmente, seria “y”. “Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõem a “obra sagrada” (Código) seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito.” (STRECK, 2010, p. 85). É o que Fausto Santos de Morais denomina de isomorfia entre texto e norma (2014, p. 22).

Todavia, essa codificação dos fatos da vida logo apontou seus problemas, pois se percebeu sua insuficiência, uma vez que os códigos não conseguiam cobrir toda a realidade. Se o direito se resumia a regras, como proceder em uma situação para a qual não havia regramento?

Eis que surge a segunda fase do positivismo na primeira metade do século XX. Denominada de normativista ou cientificista, teve como expoentes Hans Kelsen, que lançou sua Teoria Pura do Direito tratando da teoria da imputação, da hierarquia normativa – norma hipotética fundamental como fundamento de validade do ordenamento jurídico – e da estrutura escalonada do ordenamento jurídico, e Norberto Bobbio, mediante o estudo da teoria do ordenamento jurídico e da apresentação do critério de solução de antinomias em obra intitulada Teoria do Ordenamento Jurídico. Esse positivismo normativista surge da falência dos modelos sintático-semânticos de interpretação da codificação aparecendo, então, em primeiro plano, o problema da indeterminação do sentido do Direito (STRECK, 2010, p. 86).

Em que pese Kelsen se opor à Jurisprudência dos Interesses, que estava em voga nessa mesma época, rendeu-se a ela, pois “privilegiou, em seus esforços teóricos, as dimensões semânticas e sintáticas dos enunciados jurídicos, deixando a pragmática para um segundo plano: o da discricionariedade do intérprete” (STRECK, 2010, p. 87).

O que ambas as formas de positivismo tinham em comum era a possibilidade da discricionariedade judicial (decisionismos ou ativismos judiciais). O positivismo exegético deixava a cargo do juiz o preenchimento das lacunas da lei fosse por meio da invocação dos princípios gerais de direito, fosse por meio da analogia, à medida que o normativista privilegiava as dimensões semânticas e sintáticas dos enunciados jurídicos em detrimento da pragmática, a qual relegava à discricionariedade do intérprete.

Na segunda metade do século XX, surge o que se denomina de Constitucionalismo Contemporâneo[1], o qual é identificado pelo forte conteúdo dirigente das constituições (do pós-guerra), pela inflação legislativa e pela crise da legalidade (e da constitucionalidade). A moral, que antes ficava de fora, agora é co-originária do Direito (STRECK, 2010, p. 88). Ganha relevo, aqui, a Jurisprudência dos Valores, concebida na Alemanha, “a qual determinava os valores em que se fundam o Direito e que merecem proteção. A tarefa seria, dessa forma, indicar a origem dos valores que guiassem a decisão do juiz quando o Direito positivo não oferecesse critérios suficientes à resolução do caso concreto” (MORAIS, 2013, p. 259).

Streck refere que o Constitucionalismo Contemporâneo representa um redimensionamento na práxis político-jurídica que se dá tanto no plano da teoria do Estado e da Constituição, com o advento do Estado de Direito, quanto no plano da Teoria do Direito, com a reformulação da teoria das fontes – a supremacia da lei cede lugar à da Constituição; da teoria da norma – normatividade dos princípios; e da teoria da interpretação, pois nos termos em que propõe, representa uma blindagem às discricionariedades e ativismos (2012, p. 64).Dentre as questões abordadas pelo Constitucionalismo Contemporâneo, emergem a decisão judicial, o conceito de princípio – objeto deste estudo – e a discricionariedade (OLIVEIRA, 2008, p. 65-66).

Interessante notar que, paralelamente ao surgimento das teorias interpretativas do Direito, foram introduzidos no ordenamento jurídico os princípios: primeiro, os princípios gerais do direito; depois, os princípios jurídico-epistemológicos; e, por fim, os princípios pragmáticos ou problemáticos (OLIVEIRA, 2008, p. 49-64). Migrou-se, assim, do positivismo normativista ao constitucionalismo principiológico, o que não significa que os conceitos de princípios apresentados tenham se sucedido no tempo, mas, ao contrário, eles coexistem (OLIVEIRA, 2008, p. 53).

Dentre os princípios apresentados, o que ganha relevância para o Constitucionalismo Contemporâneo são os princípios pragmáticos ou problemáticos, os quais foram inaugurados no cenário jurídico nacional com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Esses princípios priorizam o momento concreto de aplicação do Direito em detrimento do momento abstrato-sistemático e pregam que o Direito é formado por elementos constitutivos diferentes da lei como, por exemplo, “direitos fundamentais”, “cláusulas gerais”, “enunciados abertos”, “princípios”, os quais seriam elementos constitutivos da normatividade. Paralelamente à passagem de um positivismo normativista ao constitucionalismo principiológico, há um deslocamento do normativismo abstrato ao jurisprudencialismo, razão pela qual se revela necessário adentrar no exame dos fundamentos normativos da sustentabilidade sob a ótica doutrinária e jurisprudencial.

3Os fundamentos normativos da sustentabilidade: visão doutrinária

Intitulado “Nosso Futuro Comum”, o Relatórioapresentado pela então presidente da Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, G. HarlemBrundtland para a Assembleia Geral da ONU, em 1987, é tido como o precursor da inauguração do conceito de desenvolvimento sustentável ao prever que é “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”. Consequentemente, o Relatório gerou reflexos na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, pois se constata, em diversos dispositivos, referências ao desenvolvimento sustentável.

Ao se analisar o conceito de desenvolvimento sustentável, entendido como sustentabilidade, no contexto da atual Constituição Federal, percebe-se quevem previsto como valor no preâmbulo; como objetivo no artigo 3° e como regra e/ou princípio nos demais dispositivos: § 1° do artigo 174 – da ordem econômica: planejamento do desenvolvimento equilibrado; artigo 192 – o sistema financeiro deve desenvolver o desenvolvimento equilibrado; artigo 205 – pleno desenvolvimento da pessoa; artigo 218 – desenvolvimento científico e tecnológico com o dever implícito de observar os limites ecológicos; artigo 219 – desenvolvimento cultural e socioeconômico. Aliados a esses exemplos, tem-se o inciso VI do artigo 170, que prevê a defesa do meio ambiente como regente da atividade econômica, a requerer tratamento diferenciado conforme impacto ambiental de produtos e serviços, determinando a precificação da inércia e a internalização dos custos ambientais. Por fim, tem-se o artigo 225, que prevê o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado que deve ser defendido e preservado para as presentes e futuras gerações.

Muito se fala, mas pouco se explica. Afinal, o que é isto – sustentabilidade?[2].

Juridicamente, Juarez Freitas define a sustentabilidade: “(...) trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial (...)” (2012, p. 41). Continua o jurista referindo que ela é princípio constitucional-síntese que determina a proteção do direito ao futuro, pois determina “a universalização concreta e eficaz do respeito às condições multidimensionais da vida de qualidade, com o pronunciado resguardo do direito ao futuro” (2012, p. 73). E, com fundamento na CRFB/1988, refere que a sustentabilidade “é valor supremo (critério axiológico de avaliação de políticas e práticas) e objetivo fundamental da República (norte integrativo de toda interpretação e aplicação do Direito)” (2012, p. 113). Freitas também a considera como dever fundamental (2012, p. 40).

Alexandre Morais da Rosa e Márcio Ricardo Staffen(2012, p. 48) perguntam-se qual o sentido deve ser atribuído à sustentabilidade.Para isso, estabelecem as matrizes da sustentabilidade – Relatório Brundtland (1987), Declaração da ECO-92 e Rio+10 – e sua conversão em primado do Direito, o qual requer que o intérprete não ignore a realidade social, os valores, desejos e anseios que cercam a atividade humana de maior justiça e solidez. Discorrem que é nesse panorama que se observa a confluência dos propósitos da hermenêutica filosófica com os anseios da sustentabilidade que se dá mediante o reconhecimento da existência humana como pressuposto de validade dos dois paradigmas teóricos, reclamam constante movimentação para melhores condições existenciárias e a compreensão de que não há legitimidade nas diretrizes dadas, mas nas construídas participativamente (2012, p. 59). Ainda, sublinham os autores, é necessária a inserção do intérprete numa relação dialética sujeito-sujeito, afastando a ideia de que a natureza é mero objeto, devendo-se reconhecê-la também sujeito de direitos.Por fim, destacam a dimensão quádrupla da sustentabilidade – social, ambiental, econômica e tecnológica – que não podem ser desconsideradassob pena de não se operacionalizar a sustentabilidade (2012, p. 60).

Além-mar, Canotilho, por sua vez, consagra a sustentabilidade ora como princípio, ora como dever (2010, p. 7). Quando a trata como princípio, o jurista português menciona que é um dos princípios estruturantes do Estado Constitucional, ao lado da democracia, da liberdade, da juridicidade e da igualdade. “É um princípio aberto carecido de concretização conformadora e que não transporta soluções prontas, vivendo de ponderações e de decisões problemáticas” (2010, p. 8). Ao mesmo tempo, Canotilho reconhece que é difícil determinar o conteúdo jurídico do princípio da sustentabilidade. Para tanto, propõe que se diferencie entre sustentabilidade em sentido restrito (ecológico) e em sentido amplo, o qual englobaria a dimensão econômica, ambiental e social, e permitiria que se apontassem novos esquemas de direção que propiciassem um Estado de direito ambiental (2010, p. 9).

Luciana Costa Poli (2013, p. 179 e ss.), em artigo intitulado “Por um ativismo pró-sustentabilidade” defende a ideia de que a sustentabilidade não se encerra em um conteúdo destituído de normatividade, mas, ao contrário, pode ser compreendida como um princípio geral e sistêmico orientador das decisões judiciais, pois decorreria da leitura conjunta e do diálogo multidirecional das normas que compõem a totalidade do vasto mosaico constitucional. Ainda, refere que a compreensão da sustentabilidade como princípio justificaria o embasamento e a fundamentação de decisões do Poder Judiciário (p. 190).Ao defender o ativismo e a normatividade da sustentabilidade, Poli traz a ideia de que os princípios são necessários para conferir abertura material ao sistema constitucional, permitindo ao legislador que decida casos para os quais o ordenamento constitucional não traz soluções completas e acabadas (p. 192). Em outro artigo denominado “O ativismo judicial como ferramenta de implementação do princípio da sustentabilidade”, Poli traz a sustentabilidade como decorrente da dignidade humana que se irradia em diversos em outros princípios (2013, p. 222).

Ao tentar definir o que é sustentabilidade, Norma Sueli Padilha, refere que o constitucionalismo moderno adota a técnica de abrigar os valores primordiais da sociedade no texto constitucional e faz isso por meio da via dos princípios constitucionais, inserindo-se, nesse contexto, a sustentabilidade (2011, p. 736).Saulo de Oliveira Pinto Coelho e André Fabiano Guimarães de Araújo parecem seguir na mesma esteira. Os autores tratam a sustentabilidade como princípio constitucional sistêmico,queiria além da sustentabilidade ambiental (2011, p. 263), pois não é um mero valor constitucional (2011, p. 285).Referem que a sustentabilidade dá sentido aos princípios da proteção ao meio ambiente, da inclusão social, do desenvolvimento econômico, da preservação da memória cultural e da gestão pública participativa, nas situações jurídicas concretas, por meio do norteamento ponderativo. Significa dizer que o princípio da sustentabilidade, quando colocado em função com o princípio da dignidade da pessoa humana, serve de baliza de otimização na concorrência dos demais princípios, ou seja, o princípio da sustentabilidade teria, também, uma dimensão estrutural aplicativa (2011, p. 282).Cruz e Bodnar trazem a sustentabilidade como novo paradigma indutor do direito na pós-modernidade, “pois funciona atualmente como uma espécie de metaprincípio, com vocação de aplicabilidade em escala global” (2011, p. 82).

Depreende-se que os autores citados compartilham da ideia de que a sustentabilidade é princípio e deve ser categorizada como tal em virtude de que os princípios são responsáveis por dar completude ao ordenamento constitucional, que é aberto e, por conseguinte, incompleto. Ainda que alguns deles não refiram expressamente, defendem a ideia de que o ativismo judicial é necessário para dar concretude à sustentabilidade. Caso contrário, o juiz limitar-se-ia ao texto de lei, deixando as situações para as quais não há regramento, à margem do Direito.

Delineado o tratamento doutrinário da sustentabilidade, em que lhe é dada normatividade principiológica, passa-se à especulação dos seus fundamentos normativos no âmbito da jurisprudência do STF e do STJ.

4Análise da normatividade da sustentabilidade no âmbito do STF e do STJ

4.1 Da jurisprudência do STF

            O estudo da sustentabilidade no âmbito jurisprudencial tem início com a análise da jurisprudência do STF. O mecanismo utilizado foi o próprio site do STF no link destinado à pesquisa de jurisprudência e a expressão de busca utilizada foi inicialmente “princípio da sustentabilidade”. Entretanto, os documentos encontrados – em número de 6 (seis) – não faziam referência ao objeto desta pesquisa. Passou-se, então, à pesquisa pelo termo “sustentabilidade”. Foram encontrados também 6 (seis) acórdãos. Dentre eles, 4 (quatro) dizem respeito ao controle de sustentabilidade ou justificabilidade como um dos três níveis ou grau de intensidade do controle de constitucionalidade das leis penais; 1 (um) refere-se ao réu que possui o nome “Rede Sustentabilidade”; e, por conseguinte, restou 1 (um) acórdão a ser analisado, o qual trata da “briga de galos”.Observe-se que não foi delimitado marco temporal para a pesquisa em virtude da escassez de documentos.

            O acórdão – Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.856/RJ – refere-se à “briga de galos”, em que estava em pauta o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado versus o direito à manifestação cultural. Nos autos da ADI, questionou-se acerca daconstitucionalidade da Lei Fluminense n° 2.895/98, que permitia a realização de exposições e competições entre aves de raças combatentes (fauna silvestre), diante do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado inscrito no caput do artigo 225 e inciso VII do §1° do artigo 225 da CRFB/1988.

            A ADI teve seu pedido julgado procedente, pois entendeu o Tribunal Pleno que a “briga de galos” constitui ato de crueldade contra os animais evidenciando afronta a preceito constitucional e que não se trata de manifestação cultural tal qual prevista no artigo 215 da CRFB/1988, pois a cultura pressupõe desenvolvimento que contribua para a realização da dignidade da pessoa humana e da cidadania e para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A “briga de galos”, por sua vez, se tivesse sido entendida como expressão ou manifestação cultural, não seriaum direito absoluto, ou seja, não prescindiria da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da CRFB/1988.

            No acórdão, não houve referência expressa nem à sustentabilidade nem ao princípio da sustentabilidade, tendo havido menção à necessidade de se assegurar o meio ambiente ecologicamente equilibrado às presentes e futuras gerações tanto pelo Poder Público quanto pela coletividade. Também não foi debatido, no seio do acórdão, a respeito da normatividade da sustentabilidade.

4.2 Da jurisprudência do STJ

            No âmbito do STJ, a pesquisa não foi diferente. Iniciou-se buscando acórdãos no link do site destinado à pesquisa de jurisprudência. Foram procurados acórdãos que debatessem o “princípio da sustentabilidade”. Foram encontrados, inicialmente, 3 (três). Um deles, o REsp 1.154.737/MT, fugia do objeto de pesquisa do presente estudo, pois se trata de pedido de indenização formulado por empresa em face do SEBRAE/MT alegando que o projeto de viabilidade econômico-financeira feito pelo SEBRAE/MT teria levado a empresa à falência. É feita menção à sustentabilidade apenas quando elencados os objetivos do SEBRAE, sendo um deles o apoio às micro e pequenas empresas no seu desenvolvimento, competitividade e sustentabilidade.

            Os demais acórdãos – REsp 1.109.778/SC e REsp 994.120/RS – tratam, respectivamente,de limitação administrativa e da fiscalização de poços artesianos e não abordam a sustentabilidade diretamente como regra ou como princípio de direito fundamental, mas como fundamento (implícito) da decisão conforme será visto a seguir.Observe-se que a apresentação dos acórdãos será feita de modo descritivo, não se tendo, inicialmente, o cunho crítico, o que não impede que sejam feitos apontamentos a respeito das análises efetuadas.

            Prosseguiu-se a pesquisa tal qual no âmbito do STF, ou seja, diante da escassez de decisões envolvendo o princípio da sustentabilidade, partiu-se à pesquisa pelo uso do termo “sustentabilidade”. Foram encontradas 10 (dez) decisões. Dentre essas, 3 (três) já haviam sido filtradas quando da pesquisa por “princípio da sustentabilidade”, restando, portanto, a análise dos 7 (sete) acórdãos restantes. Ao total, serão analisados 9 (nove) acórdãos.

            Ressalta-se que, por ora, não foi delimitado marco temporal à pesquisa nem no site do STF nem no site do STJ em virtude de que os termos de pesquisa utilizados encarregaram-se de delimitar, por si só, o período objeto de análise. Ressalte-se que as buscas iniciaram-se em 01.03.2014 e foram refeitas em 24.03.2014, não tendo sido incluídos novos documentos em nenhum dos doissites.

            Ainda, destaca-se que não se é ingênuo de supor que há apenas as decisões referidas neste capítulo abordando a sustentabilidade no âmbito desses tribunais. Entretanto, optou-se por delimitar, inicialmente, o objeto da pesquisa a essas duas palavras-chave – “princípio da sustentabilidade” e “sustentabilidade” – tendo em vista que se trata de um artigo científico, com limitação do número de páginas, o que não impede que, em trabalho futuro, se avance na análise de outros casos que digam respeito ao tema deste estudo.

4.2.1 Da limitação administrativa

O REsp 1.109.778/SC trata do julgamento de Ação de Indenização por Desapropriação Indireta ajuizada por particular contra a União, objetivando reparação decorrente da impossibilidade de exploração econômica de sua propriedade. No julgamento do Recurso Especial esteve em pauta o direito à propriedade privada frente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Foi constatada a obrigaçãopropter rem do proprietário privado de proteger a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas.Chegou-se à conclusão que exigências de sustentabilidade ecológica na ocupação e utilização de bens econômicos privados não evidenciam apossamento, esvaziamento ou injustificada intervenção pública, pois o direito à propriedade não tinha sido inviabilizado de modo absoluto, não justificando a indenização pleiteada pelo recorrente. Caso contrário, entendeu-se que se estaria inviabilizando o próprio dever constitucional imposto ao Estado e aos proprietários de proteger o meio ambiente. Assim, concluiu-se que o Decreto 750/1993 corresponde a uma limitação administrativa – abstrata e geral – sobre o direito de propriedade dos imóveis situados na região da Mata Atlântica, que foi instituída em favor de interesse coletivo, não tendo alterado a titularidade do imóvel nem impossibilitado, por completo, o exercício dos poderes do proprietário.

O acórdão trata da sustentabilidade ecológica, porém não a define expressamente.

4.2.2 Dos poços artesianos

O REsp 994.120/RSdiscute se o Município teria ou não competência para fiscalizar a exploração de recursos hídricos, superficiais e subterrâneos, em seu território. Chegou-se à conclusão que sim, pois, ao coibir a perfuração e exploração de poços artesianos estaria exercendo seu poder de polícia urbanístico, ambiental, sanitário e de consumo, o que seria elencado dentre suascompetênciasconstitucionais, em especial o artigo 23, incisos VI e XI, que preveem a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosem relação à proteção do meio ambiente e à fiscalização e exploração dos recursos hídricos.

A sustentabilidade foi referida como um dos objetivos dorsais da Lei 9.433/97, a qual prevê a sustentabilidade dos usos da água, admitidos somente os de cunho racional. Ou seja, a sustentabilidade foi entendida como sinônimo de racionalidade ou razoabilidade, não esclarecendo, a decisão, do que seria esse uso racional da água.

Essa percepção da utilização da sustentabilidade como sinônimo de razoabilidade não se restringe a esta pesquisadora. Dworkin(2010, p. 45), ao analisar a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, já havia percebido que há casos em que a disposição constitucional é vista como se contivesse a expressão “não razoável”. Desse modo, logicamente, seria uma regra e, do ponto de vista substantivo, um princípio. E aqui invocam-se as palavras do próprio Dworkin porque apropriadas ao caso:

Palavras como “razoável”, “negligente”, injusto” e “significativo” desempenham frequentemente essa função. Quando uma regra inclui um desses termos, isso faz com que sua aplicação dependa, até certo ponto, de princípios e políticas que extrapolam (a própria) regra. A utilização desses termos faz com que a regra se assemelhe mais a um princípio. Mas não chega a transformar a regra em princípio (...).(2010, p. 45).

No caso sob apreço,o STJ decidiu que o uso do meio ambiente não razoável é proibido assim como o uso da propriedade privada de forma não razoável. Disso decorre que o artigo 225 da CRFB/1988, neste caso, funcionou, do ponto de vista lógico, como regra – pois o Tribunal inseriu a cláusula do não razoável – e, do ponto de vista substantivo, como princípio – pois o Tribunal considerou vários outros princípios – por exemplo, meio ambiente ecologicamente equilibrado, desenvolvimento sustentável, propriedade privada – e políticas para determinar se uma proibição particular em circunstâncias concretas – não perfuração e exploração de poços artesianos – é não razoável.

4.2.3Da afetação dos logradouros ao uso público

            Discutiu o RMS 18.107/RJ acerca da validade daLei n°3.317/2001 (lei municipal) que reconheceu logradouro público (e nomeou) via que seria particular, pois pertencente a condomínio fechado. O debate girou em tornoda possibilidade ou não de logradouros existentes no interior de condomínio privado serem afetados ao uso comum do povo. Restou entendido que, ao se parcelar imóvel urbano por meio de vias de acessos aos diversos lotes, o sistema viário para circulação de automóveis inserir-se-ia compulsoriamente na malha urbana e o que era privado tornar-se-ia parcialmente público. O fundamento da decisão, que negou provimento ao recurso, centrou-se na impossibilidade de formação de comunidades imunes à ação do Poder Público e às normas urbanísticas que organizam a convivência solidária e são responsáveis por garantir a sustentabilidade da cidadeàs presentes e futuras gerações.

            Foi mencionada a sustentabilidade como sinônimo de solidariedade e razoabilidade. Todavia, não foi trazida definição de sustentabilidade.

4.2.4 Da pesca

            No MS 11.059/DF discutiu-se a respeito da legalidade de norma editalíciacondicionar a habilitação dos interessados no arrendamento de embarcação estrangeira de pesca para operação em águas brasileiras e em alto mar à apresentação prévia de permissão de pesca para operar com rede de arrasto de fundo.

            O impetrante – Empresa Brasileira de Pesquisa e Desenvolvimento Oceânico – alegouque o edital impediriaque potenciais interessados na autorização de arrendamento se inscrevam no certame, limitando o universo de licitantes e ferindo o direito ao desenvolvimento econômico previsto no Decreto n° 4.810/2003, cujas normas buscam o estímulo e a expansão dos empreendimentos pesqueiros.

            A ordem foi negada sob o fundamento de que a norma editalícia não é ilegal, pois tem por fim assegurar a preservação da fauna marinha e a prática da sustentabilidade da pesca no litoral brasileiro, a qual se dariapelo deslocamento da embarcação que já realiza a pesca no Sudeste e Sul para o Norte e Nordeste.O fundamento da decisão é de que a restrição do número de interessados na autorização de arrendamento, longe de configurar ofensa ao princípio da isonomia, ou limitação ao estímulo e à expansão dos empreendimentos pesqueiros, demonstra a preocupação da Administração Pública com o aprimoramento de ações destinadas a viabilizar o desenvolvimento sustentável na pesca do camarão nos mares brasileiros.

Entretanto, não foi esclarecido o que seria o desenvolvimento sustentável na pesca, depreendendo-se que o desenvolvimento econômico apenas seria legítimo se observasse as disposições relativas aomeio ambiente.

4.2.5 Da imunidade do advogado no exercício da profissão

            No julgamento do HC 78.553/SP, esteve em pauta a imunidade do advogadoparecerista no exercício da profissão, restando definido que a defesa da imunidade absoluta do advogado alteraria a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei.A decisão referiu que, embora a atividade da advocacia possa ser respaldada em norma de liberdade de atuação técnica, isso não impõe considerar, em todo caso, a imunidade quanto aos meios e aos fins de sua atuação, porquanto em tal circunstância o exercício depende do cumprimento dos padrões normais de legalidade. Desse modo, a imputada participação nos supostos atos criminosos não poderia ser afastada, apenas, pela imunidade profissional, que não é absoluta. Foi conhecido o HC, porém nesta parte denegado.

            A sustentabilidade foi trazida como sinônimo de igualdade, sendo esta o suporte daquela.

4.2.6 Da tarifa mínima de água e esgoto

            No julgamento do Agravo Regimental interposto da decisão proferida nos Embargos Declaratórios no Recurso Especial 866.204/RJ e no do Agravo Regimental no Recurso Especial 843.970/RJesteve em discussão se seria lícita a cobrança de tarifa mínima de água em valor correspondente ao consumo mínimo presumido mensalmente, mesmo que o hidrômetro registre volume menor do que o cobrado. Entendeu-se legal a cobrança a fim de possibilitar a sustentabilidade do sistema, entendida, na decisão, como a mantença do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

            Privilegiou-se, assim, a dimensão econômica da sustentabilidade em detrimento da dimensão jurídico-política.

4.2.7 Da proibição de importação de carcaças de pneus usados

            O Agravo Regimental em Suspensão de Segurança n° 1.296/RJ teve negado seu provimento em razão de que se entendeu que a sede de Suspensão de Segurança não se presta ao conhecimento de razões de mérito do Mandado de Segurança.

Por trás, a discussão que não foi apreciada residia em saber os limites da Resolução CONAMA n°258/99, a qual dá conta da proibição da importação de carcaças de pneus usados frente à decisão judicial que deferiu efeito suspensivo ativo para determinar à autoridade coatora (Diretor do Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX) que expedisse as licenças de importação de carcaças de pneus que são utilizadas como matéria-prima na fabricação de pneus remoldados.

Em que pese não seja feita referência expressa, ao se decidir, em instância ordinária, acerca do descumprimento da resolução CONAMA n° 258/99, estará em pauta o meio ambiente de um lado e, do outro, o desenvolvimento.

4.2.8. Da locação

            A Medida Cautelar n° 4.784/PR, foi julgada parcialmente procedente para afastar o sobrestamento imposto na origem, a fim de que o Exmo. Des. Vice-Presidente do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná exerça, de imediato, o juízo de admissibilidade do recurso especial interposto nos autos do Agravo de Instrumento 0168856-4/PR.

            A justificativa para ter sido afastada a regra inserta no § 3° do artigo 542 do CPC, que determina o sobrestamento do Recurso Especial na origem relativo à decisão interlocutória até que seja proferida decisão final, reside no fato de que a retenção do Recurso Especial poderia gerar ônus financeiro ao contrato locativo de difícil sustentabilidade.

            Aqui, mais uma vez, a sustentabilidade parece ter sido utilizada como sinônimo de razoabilidade ou não razoável. Ou seja, se o ônus financeiro fosse sustentável, seria razoável e não haveria motivo suficiente para ser destrancado o Recurso Especial na origem. Caso contrário, se não razoável o ônus financeiro provável de ser gerado, merece ser destrancado o Recurso Especial.

5 Considerações finais

            Na tentativa de responder sobre a normatividade da sustentabilidade, são feitas as considerações a seguir. A sustentabilidade é tratada pela doutrina nacional, inspirada na estrangeira, como princípio de direito fundamental. Como fundamento,os juristas invocam inúmeros dispositivos da CRFB/1988 contendo alusão ao termo desenvolvimento – pleno desenvolvimento, desenvolvimento equilibrado, desenvolvimento que respeite os limites ecológicos, dentre outros – de onde retiram a normatividade principiológica da sustentabilidade.

            A doutrina, ao tratar asustentabilidade como princípio, ainda que muitas vezes não de modo explícito, filia-seàs correntes pós-positivistas ou neoconstitucionalistas. Referem os doutrinadores que a sustentabilidade é princípio aberto carecedor de concretização e confere abertura material ao sistema constitucional.          E eis aqui um ponto importante. Não se duvida de que, no âmbito do ordenamento jurídico nacional, a sustentabilidade possui normatividade advinda da abertura material do catálogo de direitos fundamentais propiciada pelo § 2° do artigo 5° da CRFB/1988. Todavia, a desconfiança reside na afirmação de que a sustentabilidade seria apenas princípio de direito fundamental, o que não é de todo descabida.

            Analisando-se a jurisprudência do STF e do STJ, não raras vezes, a sustentabilidade apareceu sob o viés da racionalidade ou da razoabilidade como, por exemplo, no julgamento do Recurso Especial que trata da fiscalização dos poços artesianos. Na decisão, entendeu-se que, além do Município ter competência para fiscalizar a perfuração desses poços, o uso da água deve ocorrer de modo racional, ou seja, sustentável, o que faz com que, sob o ponto de vista lógico, a sustentabilidade seja uma regra e, do ponto de vista substantivo, um princípio.

            Insta seja destacado que não se verificou, nos acórdãos analisados no decorrer deste trabalho, a colisão da sustentabilidade com outro(s) princípio(s). Observou-se que ou ela foi utilizada como regra, quando sinônimo de razoável ou racional, ou, quando houve colisão entre princípios, a sustentabilidade não apareceu expressamente como um dos princípios colidentes, mas o caso foi decidido mediante a aplicação da regra da proporcionalidade (utilizada de modo implícito).

            Embora os acórdãos tenham feito o dimensionamento – não expresso – do peso dos princípios colidentes, não se verificou, nas decisões, menção à busca pela integridade e coerência nem o apelo às tradições histórico-jurídicas da comum-unidade brasileira. Tal constatação leva a crer que o STF e o STJ, quando o tema é sustentabilidade, têm feito maior uso da teoria argumentativa de Alexy – não se entrando aqui no acerto ou desacerto das decisões – em detrimento do método proposto por Dworkin na busca da resposta correta.

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