VISÃO GERAL E DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

? artigo 22 da Lei de Arbitragem disciplina a matéria. Em especialàs medidas cautelares, o parágrafo 4º traz a orientação legal.

Confere-se ao árbitro, diante da interpretação deste dispositivo, poderes instrutórios amplos no exercício de sua função, pois a ele cabe conhecer a verdade sobre os fatos, demonstrada através das provas, que serão realizadas n fase de instrução, para tanto poderá o árbitro de ofício determinar a produção de determinadas provas que entender necessárias, em prol do seu livre convencimento.

Do parágrafo 4º do artigo em pauta insurge a questão a respeito dos limites dospoderes dos árbitros, a extensão desses poderes, quando se se tratar de concessão de medidascoercitivas ou cautelares.

Nessa oportunidade surgem as seguintes dúvidas:

a) Qual o limite dos poderes do árbitro sem que seja extrapolado tais poderesconferidos a ele pelas partes, bem como sem que invada o poder exclusivo do juiz estatal?

b) A quem caberia postular no caso dese requerer a medida perante o Poder Judiciário, às partes diretamente ou a medida deveria ser pleiteada pelo árbitro?

c) Como restaria a situação de terceiros; tais medidas os alcançariam ou não?

d) A quem deverá ser requerida a medida cautelar antes de instaurado o juízo arbitral?

Percebe-se a dificuldade de entendimento sobre ? tema, bem como ? grandedivergência que hoje paira sobre os doutrinadores, assim diferentes são os entendimentos acerca da matéria, e, ainda, as legislações estrangeiras que não são unânimes, adotando divorciadas soluções para situações fáticas semelhantes.

Quanto ao direito comparado, ensina a professora fluminense Cristiane Coutinho (1), no Sistema Belga, “'uma vez constituído o colégio arbitral,   cabe a este, em princípio, exclusivamente, dispor sobre as eventuais ações cautelares vinculadas ao objeto do litígio.”

Trata-se de antiga tradição a concessão dessas medidaspelos árbitros, sendo desnecessário que os poderes para tanto estejam expressos na convenção arbitral, encontra-seimplícita em seus poderes. Tem como maior fundamento a necessidade de os árbitros conhecerem da controvérsia totalmente.

Entendem, ainda, serem os árbitros mais qualificados para conhecerem da necessidade de dispor de tais medidas que os juízes togados, posto serem os "responsáveis pela instrução da causa, possuindo, dessa forma, melhor conhecimento dos problemas envolvidos." (2)

O Direito italiano tem posição contrária à possibilidade de o árbitro possuir poderes cautelares, devendo a parte interessada na obtenção da medida dirigir-se diretamente ao juízo que seria competente para o julgamento da causa, a fim de obtê-la. Observa-se uma proibição absoluta nesse sistema.

Quanto ao Direito argentino, extraímos o entendimento de quo o arbitro poderá decretar medida cautelar, entretanto é o juiz estatal que a torna eficaz.

Já n? Direito francês, é permitido ao árbitro que tome medida de ?unh? coercitivo e cautelar quando eventualmente necessário se fizer, estando em igualdade com os juízes comuns.

No plano internacional, quando houver necessidade de se obter tutela cautelar nas arbitragens, no que tange "à viabilidade do juiz estatal de um país colaborar na efetivação dessa providência cautelar, oriunda de um árbitro estrangeiro", verificam-se exemplos de disposições regulando tais situações como fez a Suíça em sua Lei de Arbitragem Internacional? o artigo 18 do Protocolo de Brasília, conferindo ao juiz arbitral a possibilidade de decretar medida cautelar. (3)

Trata-se, pois, de questão de soberania nacional, suscitando divergência a respeito do assunto. Assim, difícil se dará a solução unânime no caso de um árbitro estrangeiro decretar ?vir a requerer que a Justiça brasileira cumpra tal medida cautetar.

Conforme o artigo 18 da Lei de Arbitragem, o árbitro é considerado juiz de fato   e de direito, no entanto, discute-se a igualdade entre o árbitro ? o juiz togado, a diferença das funções encontra-se em sua origem, sendo que o árbitro recebe seus poderes da convençãopartes, enquanto o juiz estatal os recebe do Estado, detentor da soberania, decorrendo daí seu poder de império, considerado longa manus do Estado juiz.

A justiça do Listado conta com uma organização especial?zada, podendo executar suas próprias decisões com servidores próprios, já o juízo arbitral carece dessa estrutura, devendosocorrer-se do juízo estatal para a efetiva realização das providências cautelares.

“O Estado só deve intervir no processo arbitral nos atos que extrapolem a autoridade e os poderes do árbitro. Essa intervenção limitar-se-á a garantir a instrução do árbitro no processo arbitral, não estando o juiz togado interferir na condução do processo arbitral.” (4)

Anteriormente à Lei de Arbitragem, tal assunto era disciplinado pelo artigo 1.086 do Código de Processo Civil, proibindo o árbitro de decretar medidas cautelares. Atualmente, aLei nº 9.307/96 refere-se à expressão "medidas cautelares" ? disciplina a matéria o artigo 22 ora em embate, revogando o dispositivo do ?P?.

Há quem entenda, mesmo assim, que o árbitro não tem poderes para decretar medidas cautelares; nesse sentido, Cláudio Vianna de Lima (5)afirma que a teoria da Arbitragem limita-se ao processo de conhecimento, não tendo o árbitro poder para mandar nem executar.Ainda,argumenta no sentido de que tem a arbitragem como fundamento o consenso, ? medidascautelares são forçadas, daí o porquê de não terem os árbitros poderes para decretá-las, como também se verifica em sua execução.

Para Paulo Furtado "o árbitro ου o tribunal arbitral não tem competência para processar e julgar ação cautelar que, porventura, se faça necessária no curso do processo arbitral." (6) No caso em que se verifique tal necessidade, é ao juiz estatal, perante a justiça comum, que se haverá de requerer a providência acautelatória ao interesse tutelado no processo principal.

Ainda, afirma que a propositura de ação cautelar incidental não suspende o curso do processo arbitral, exceto se o próprio árbitro ? entender mais conveniente suspendê-lo.

Divergem seu posicionamento outros doutrinadores, entendendo que o árbitro possui o juízo acautelatório, decidindo acerca da pretensão cautelar formulada pela parte e, julgando-a procedente, reclamará a autuação do juiz togado, sendo necessária a coerção e ? execução.

Seguem esta linha de pensamento, entre outros, Paulo ??z?? Pinheiro Carneiro (7), para quem a lei de Arbitragem vigente não possui dispositivo proibindo o árbitro de conceder liminares, em contrapartida, ??nfe??-lhe poderes equiparados àqueles dos juízes ?, ainda,atribui às suas decisões mesmos efeitos daquelas proferidas pelo juiz togado.

Ademais, pela razão da lei, não faria sentido proibir o árbitro, desde que autorizado pelas partes em convenção arbitral, que pudesse decidir sobre as questões de cunho cautelar quando necessárias ? urgentes.

Entende que é a convenção arbitral que limita a atuação do árbitro perante a concessãode tais medidas, mas ressalvando quanto às medidas cautelares irreversíveis, que somente serão possíveis quando o árbitro esteja expressamente autorizado para tanto. Note que asdecisões proferidas pelo árbitro sobre medidas cautelares podem sujeitar-se à imediata ação anulatória n? justiça comum, bem como ocorre na sentença arbitral, conforme artigo33 da lei.

Proferida a decisão pelo árbitro, no caso do não cumprimento espontâneo pelas partes,caberá a ele solicitar ao juiz togado o efetivo cumprimento em consonância com o dispositivoanalisado.

Quando ainda não constituído o juízo arbitral ou quando não presente a disposição naconvenção arbitral no tocante a possibilidade de o árbitro impor medidas cautelares, poderãoas partes requerê-las diretamente ao juiz competente, ainda conforme o entendimento do professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Poderá, ainda, o árbitro, de ?fíc??, solicitar ao juiz competente as providências cautelares que entender indispensáveis para garantir a efetividadeda própria arbitragem.

Pedro Antônio Batista Martins ensina que “o rito arbitral é amplo, sendo permitido aos árbitros adotarem medidas coercitivas ? cautelares necessárias à efetiva realização dajustiça”. (8) Afirma que todas as medidas devem obrigatoriamente ser requeridas no juízo arbitral, decidindo o árbitro da urgência e da conveniência, posto terem as partes decorrogado a justiça estatal em favor da privada.

Opina pela impossibilidade de se requerer novamente na justiça comum o pedido que foi negado pelo árbitro, pois será incompetente o juiz togado em virtude da convenção de arbitragem.

Outrossim,  se negada a concessão da medida "por dolo, fraude ou culpa grave, ou,quando acarretar prejuízo à parte, caberá a responsabilização do árbitro que, de acordo com a lei, estará sujeito às penalidades civis ? criminais, a equiparação legal do árbitro a funcionário público, respondendo como tal", mencionando-se o artigo 17.

Em caso de requerimento da execução de medida cautelar ao juiz togado, somente aeste caberá a análise dos “aspectos de nulidade essencial ? ofensa à ordem pública, não lhecabendo rever a conveniência ou o mérito da decisão do árbitro, o que tornaria, caso possível inócuo o processo arbitral.”

Essas medidas, porém, deverão ser requeridas pelas partes, não podendo o árbitroconcedê-las de oficio, conforme lição do mestre Humberto Theodoro Júnior. (9) Ensina ainda que o deferimento de tais medidas será dado no ''âmbito do juízo arbitral, sendo a execução solicitada, em seguida, ao juízo ordinário. Por outro lado, não é dado à parle dirigir-se diretamente ao juiz togado para requerer-lhe medida preventiva a ser aplicada sobre bens ?direitos disputados no procedimento extrajudicial."

Há apenas dois casos em que a parte interessada poderá recorrer-se diretamente ao Poder Judiciário, sem que se viole a convenção arbitral, quais sejam: a) quando ainda nãoinstituído o juízo arbitral ? haja urgência na adoção da medida; ? b) quando a parte tiver urgência na obtenção da medida e não for possível reunir a tempo os árbitros do tribunal arbitral já constituído para conhecerem do pleito cautelar, por motivo de, ??r exemplo, doença ou viagem.

Excetuando as duas possibilidades acima mencionadas, todas aa demais questões relativas ao processo arbitral deverão ser decididas pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral.

Alexandre Freitas Câmara entende que o “'árbitro é a pessoa mais indicada a conceder as medidas tendentes a assegurar a efetividade da tutela jurídica pleiteada, tanto nas medidastípicas ? também nos casos de antecipação de tutela, desde que se apresentem necessários.” (10)

Interpreta o artigo ? parágrafo compulsados no sentido de que cabe ao árbitro concederou não a medida cautelar, devendo o juiz togado apenas executá-la, pois, de outra forma,estaria cm seu próprio nome indo a juízo em defesa de interesse de uma das partes para pleitear a medida, violando, então, a imparcialidade. (11)

Por outro lado, sendo o próprio árbitro quem decide acerca da medida requerida pela parte não restaria mitigada a imparcialidade, pelo fato de pleitear ele próprio a execução desua decisão no Poder Judiciário.

O professor Carlos Alberto Carmona (12) entende ser do "árbitro a competência paradecidir demanda cautelar encetada por qualquer das partes acerca da matéria sujeita à decisão arbitral." Nem ao menos sendo necessário que se encontre expressa previsão de poder do árbitro para tanto na convenção arbitral.

Assim, diante da “necessidade de tutela cautelar, a parte interessada na concessão damedida deverá dirigir-se ao árbitro (e não ao juiz togado),formulando seu pedido fundamentadamente,” (13) demonstrando ? fumums boni iuris ? ? ?ericulum in mora, decidindo ? árbitro pela concessão ou não da medida. Concedida a medida pleiteada, e havendo resistência da parte, o árbitro solicitará o concurso do juiz togado, a fim de concretizar ou executar a medida.

João Alberto de Almeida aduz que “sendo o árbitro juiz de fato ? de direito, é ele competente para conceder as medidas cautelares." As partes delegam ao árbitro a decisão do conflito,entretanto, adverte o jurista mineiro, "a concessão de poderes executórios aos árbitros, pelas partes, é absolutamente ilegal, já que estariam a usurpar poderes do Estado,pois a ele está reservado o monopólio de tal atividade, o uso da força, o poder de coerção.” (14)

Seguindo na mesma corrente, José de Albuquerque Rocha ensina que "por maior que seja a vinculação da Lei à ideologia liberal, não chegou ao ponto de equiparar, totalmente, o árbitro ao juiz estatal. O poder dos primeiros limita-se a ditar decisões, inclusive as decisões sobre a necessidade, ou não, das medidas coercitivas ou cautelares(...)". (15) A lei nega,entretanto, aos árbitros o poder de executar (16) tais medidas.

Finalmente, a questão da interferência que a adoção de medida cautelar ou coercitivaproferida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral possa causar no direito de terceiros.

Nesse contexto, a decisão do árbitro faz coisa julgada entre as partes e, pelos princípios norteadores da Arbitragem, não há que se talar em intervenção de terceiro no processo arbitral,dadaa "impossibilidade de ocorrer a extensão dacoisa julgada. Extrapolaria, dessa forma, os limites subjetivos da arbitragem"(17)

A decisão arbitral não pode invadir a esfera jurídica de terceiro que não esteja inserido n? processo arbitral. Com efeito, as medidas coercitivas ou cautelares que o afetarem deverão ser praticadas pelo Judiciário, mediante solicitação do árbitro.

PROCEDIMENTO

Surgindo a necessidade da medida cautelar, a parte interessada em seu provimento pleiteará ao árbitro para manifestar-se acerca de sua concessão.        O árbitro, entendendo-apertinente, ? não havendo cumprimento espontâneo, enviará ofício ao juiz competente a fim de que dê cumprimento às providências cautelares. Instruirá o ofício cópia da convençãoarbitral, bem como eventuais adendos. Recebidos, o juiz verificará a regularidade da convenção arbitral, bem como "se os dados recebidos permitem-lhe avaliar (sempre formalmente) se a solicitação preenche os requisitos que levarão ao seu cumprimento." "Emcaso negativo, informará ao árbitro o motivo da recusa do cumprimento, devolvendo orecebido." (18)

Observe que a avaliação feita pelo juiz togado não se refere ao mérito da concessão da medida cautelar, mas simplesmente à sua legalidade, formalidade, requisitos, mas não quanto à pertinência da medida concedida. Assim, o juiz não sentindo "segurança relativamenteà instituição da arbitragem, ou ainda quanto ao limite dos poderes do árbitro, devolverá o ofício recebido, explicando as razões pelas quais não fará executar a medida cautelar." (19)

Por outro lado, não é permitido ao juiz negar-se a atender, injustificadamente, à solicitação do árbitro, podendo este ”requerer as providências correcionais cabíveis”, conforme lição de Carlos Alberto Carmona.

Há, todavia, "entendimento no sentido de que se o juiz indeferir a medida estará invadindo a competência do juízo arbitral e funcionando como órgão revisor de decisão quenão comporta recurso ou homologação Judicial." (20)

Finalmente, será adotado procedimento semelhante ao regido pelo artigo 209 do CPC, que regula cumprimento de carta precatória expedida por outro juiz, para a relação entre o árbitro ? o juiz togado, que se dará por meio de oficio.

Em resumo, esse trabalho apresentado o proceder das medidas cautelares no processo arbitral.

NOTAS:

(1)    COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Arbitragem e a Lei nº9.307/96. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.86.

(2)    Id ibid., loc. cit.

(3)    Id ibid., p.88.

(4)    Id ibid.,p.89.

(5)    Lima, Claudio Vianna de. Mercosul: questões procedimentais, in Boletim Doutrinário, Rio de Janeiro, nº1, p.43, mar. 1996, apud id ibi., loc.cit.

(6)    FURTADO, Paulo e Uadi Lâmego Bulos. Lei de arbitragem comentada. São Paulo: Saraiva, 1997, p.93, apud id ibid., loc.cit..

(7)    Apud COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Ob cit., p.91.

(8)    MARTINS, Pedro Batista. Apontamentos sobre arbitragem no Brasil. In revista do advogado. São Paulo, nº51, 1997, p.12, apud COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Ob.cit., p.91.

(9)    THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 20ª ed., São Paulo: Universitária de Direito LTDA, 2002, p.132.

(10) CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.83.

(11) Corrobora o entendimento: COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Ob.cit., p.132.

(12) CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998.

(13) Id ibid. p.215.

(14) ALMEIDA, João Alberto de. Processo Arbitral. 1ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.119.
(15) ROCHA, José de Albuquerque. A Lei de Arbitragem, uma avaliação crítica. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p.104.

(16) Id ibid, loc.cit.: ‘executar’ significa transformá-la pela força em realidades concretas.

(17) COUTRINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Ob.cit., p.92.

(18) CARMONA, Carlos Alberto. Ob.cit., p.216.

(19) Id ibid., p.216.

(20) COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza, ob.cit., p.92/93.