1. INTRODUÇÃO

Este breve estudo destina-se a analisar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal quanto ao direito de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público para cadastro de reserva, ou seja, fora do número de vagas previamente definidas em edital.

Diante da importância dos concursos públicos para a seleção dos servidores públicos no país, representando esta seleção não só a vantagem para o Estado de obter a mão-de-obra mais capacitada, mas também para os cidadãos uma garantia de oportunidades iguais para acesso aos cargos públicos.  O que se observa, é que a jurisprudência em tema de concurso público tem evoluídocom o intuito de preservar esse instrumento de reforço do princípio da isonomia e da impessoalidade no âmbito da Administração Pública.

2. DESENVOLVIMENTO

Os concursos públicos no país destinam-se à seleção dos cidadãos para ocuparem os cargos e empregos públicos, sendo a forma de realização de contratação de mão-de-obra pela Administração Pública. A Constituição Federal, reconhecendo a importância do princípio do concurso público para a formação de vínculo de trabalho no âmbito da Administração Pública, disciplinou os contornos gerais do instituto no art. 37, I, II, III, IV e V:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I -  os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II -  a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III -  o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV -  durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

V -  as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Ocorre que no Brasil, não obstante a realização de concursos públicos para a contratação de mão-de-obra ser frequente, não há ainda uma legislação geral para regulamentar o instituto previsto na Constituição (art. 37, II, da CF/88), de modo que a Administração disciplina os seus concursos públicos apenas com base nos editais publicados. De fato, não é à toa que comumente se diz que “o edital é a lei do concurso”, pois a falta da existência de normas gerais para a realização de concursos públicos faz surgir, muitas vezes, situações que terminam por prejudicar os candidatos que disputam concursos públicos no país.

Uma das situações mais corriqueiras quanto ao procedimento de realização de concursos públicos, é a aprovação de candidatos fora do número de vagas previstas em edital e que aguardam por anos a sua nomeação para os cargos aos quais concorreram, e frequentemente tem os seus direitos violados em razão dos óbices impostos para que assumam os cargos.

Como já se sabe, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram conclusivamente no sentido de que o candidato a concurso público aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. Quanto a esse ponto, a jurisprudência é bastante clara e tranquila, não havendo maiores dúvidas quanto aos direitos dos candidatos.

Destaque-se então, que a jurisprudência firmou entendimento de que os aprovados em concurso dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação, estando a Administração Pública vinculada à essa nomeação dentro do prazo de validade do concurso. No entanto, o momento em que se dará essa nomeação é questão que deve ser decidida pelo Poder Público, sendo situação em que ocorre a chamada discricionariedade administrativa. É dizer: a Administração avaliará a conveniência e a oportunidade de definir o melhor momento para a nomeação, estando vinculada somente a que o ato administrativo ocorra dentro do prazo de validade do concurso.

No entanto, quando os candidatos a concurso público são aprovados fora do número inicial de vagas previamente estabelecido no edital, a situação já é bastante duvidosa, pois a Administração Pública frequentemente impõe óbices para a nomeação desses candidatos, seja alegando a impossibilidade de novas nomeações por questões orçamentárias, seja realizando contratações precárias de outras pessoas no lugar dos candidatos aprovados em concurso público.

Diante da ausência de previsão legislativa que amparasse o direito dos candidatos nessas hipóteses, os Tribunais pátrios foram instados a conferir balizas a essas situações, definindo as hipóteses em que é possível constatar violações de direito por parte da Administração e os casos em que os candidatos não têm direito a nomeação.

Nesse sentido, a jurisprudência STJ assentou que o candidato a concurso público aprovado fora do número de vagas tem mera expectativa de direito à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas dentro do prazo de validade do concurso. Sobre o ponto, veja-se a ementa de recente julgado no Agravo Regimental no Recurso em Mandado de Segurança 45464/RJ:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. - RE 598.099/MG. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário no qual se pleiteava a nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no Edital. O writ of mandamus foi impetrado durante a vigência da validade do concurso público.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do certame pois, em tais casos, subsiste discricionariedade da administração pública para efetivar a nomeação. Precedentes: MS 18.717/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013.

3. Ademais, cabe anotar que a Primeira Seção, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, havido nos autos do RE 598.099/MG, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014)”

A polêmica não encerrada referente ao tema pode ser conferida no seguinte julgado do STF, o qual decidira em sentido contrário ao STJ conferindo direito subjetivo aos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas na hipótese do surgimento ou criação por lei de novas vagas para os cargos durante o prazo de validade do concurso:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DENOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173, § 1º, II, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes. III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (grifado)

Recentemente, o STF passou a decidir pela inexistência de direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas do edital mesmo que surjam novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. Cita-se a ementa do Recurso Extraordinário 602.867:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS PROVIDOS. A criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Hipótese em que a edição de resolução pelo Tribunal Superior Eleitoral, que determinava que as vagas criadas posteriormente fossem preenchidas com o concurso então vigente, retirou do Tribunal Regional Eleitoral a discricionariedade de optar por fazer um novo concurso ou aproveitar os que já estavam concursados. Diante de tal peculiaridade, reconhece-se aos recorrentes o direito subjetivo à nomeação, devendo ser respeitada a ordem de classificação do concurso público. Precedente (RE 607.590-AgR-ED, julgado sob a minha relatoria). Embargos de declaração providos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, a fim de cassar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário.
(RE 602867 AgR-ED-ED, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) 

No entanto, apesar dessa polêmica, ambos os Tribunais, STF e STJ têm decidido em sintonia quanto ao direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas em casos nos quais se identifica uma situação de preterição no cargo ou de configurada necessidade da Administração no preenchimento do cargo.

Destarte, se o candidato conseguir comprovar que durante o prazo de validade do concurso público surgirem novas vagas e ficar caracterizado de alguma forma o interesse da Administração Pública em preencher essas vagas, haveria o direito subjetivo à nomeação. Um exemplo constante de demonstração de interesse da Administração Pública no preenchimento dos novos cargos surgidos dentro do prazo de validade do concurso ocorre quando o órgão público contratante mantém em seus quadros servidores contratados de maneira precária (sejam eles servidores comissionados ou terceirizados) para exercerem as mesmas atribuições referentes aos cargos recém criados. A respeito dessa situação, cita-se exposição do problema feita por Luciano Ferraz:

“Ainda na suposição de que o bom êxito no concurso público não geraria direito à nomeação,  órgãos e entidades da Administração Pública deixaram de convocar os aprovados para as vagas existentes (previstas no edital ou não), simplesmente para contratá-los (ou a terceiros) precariamente, com base no art. 37, IX, da Constituição ou realizar a execução indireta (terceirização) do serviço. Ocorre que ao fazê-lo, declaravam a necessidade de prestação do serviço em prol do Poder Público, motivo suficiente para consagrar o direito subjetivo dos aprovados à nomeação: mais uma vez o princípio da razoabilidade se apresenta, pois é óbvio que se tratava – a manobra – de ato ilícito a merecer a salvaguarda do Poder Judiciário.”[1]

Apesar da dificuldade prática dos candidatos em fazer prova dessa coincidência de atribuições entre os cargos criados e as exercidas pelos contratados com vínculo precário, já existem casos em que o Poder Judiciário reconheceu o direito dos aprovados em concurso. Veja-se o seguinte julgado do STJ reconhecendo a contratação precária como motivo ensejador do direito subjetivo à nomeação:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NO CERTAME FORA DO NÚMERO DE VAGAS.CONVOCAÇÃO E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital.

2. A instância ordinária denegou a segurança tendo em vista que, embora a recorrente tenha sido aprovada no concurso, sua classificação encontra-se fora do número de vagas previsto no edital.

3. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Precedentes.

4. No caso dos autos, comprovou-se que o prazo de validade do concurso não se expirou por ocasião da realização de concurso para contratação precária de candidatos para o exercício das funções do cargo para o qual a recorrente obteve aprovação, de modo que merece reforma o acórdão da Corte de origem, sobretudo quando se observa que o art. 2º, inc. VII, da Lei estadual n. 6.915/1997, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, fixa que a contratação temporária somente é possível quando não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RMS 34.319/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 02/02/2012)

No caso acima, o STJ considerou que a contratação temporária, quando simultaneamente existentes cargos vagos cujas atribuições são desempenhadas pelos que ocupam o vínculo precário, é fato que configura a preterição dos candidatos aprovados em concurso público, gerando direito subjetivo à nomeação.

Outra hipótese que configura o interesse da Administração no preenchimento do cargo recém criado e a preterição do candidato aprovado fora do número de vagas se dá nos casos em que a Administração espera o término do prazo de validade do concurso, e em seguida publica novo edital de concurso público para os cargos nos quais existiam aprovados não nomeados. Neste caso, sem dúvida, está caracterizada a omissão do Poder Público em proceder à nomeação dos candidatos, conforme se observa abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA DA PARAÍBA. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. NECESSIDADE E INTERESSE DEMONSTRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA LEALDADE E DA BOA-FÉ. COROLÁRIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA. EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Nos termos da compreensão do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, o direito à nomeação se limita exclusivamente às vagas previstas no edital, não atingindo, como se pretende no caso concreto, aquelas que surjam ao longo do prazo de validade do concurso. 2. O próprio Supremo Tribunal Federal, em certas oportunidades, já declarou, porém, que o direito à nomeação se estende também quando fica caracterizado que a Administração Pública, de forma intencional, deixa escoar o prazo de validade do concurso sem nomear os aprovados. 3. A omissão do Tribunal de Justiça da Paraíba em nomear os candidatos aprovados e treinados, mesmo diante da pública e notória carência de magistrados e da existência de vagas, configura o direito líquido e certo à nomeação. 4. Considerando-se que a motivação se limitou exclusivamente à inexistência de vagas, tendo esta caído por terra frente ao acervo probatório dos autos - que demonstrou a atuação de magistrados acumulando mais de uma vara e/ou comarca e a edição de leis à época da vigência do certame criando novas varas, faltando somente a atuação do Estado em efetivar o seu funcionamento -, está configurado o direito líquido e certo dos impetrantes à nomeação. 5. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos (RE n. 598.099/MS, Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, sessão de 10/8/2011). 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. 

3.  DA CONCLUSÃO

Diante de todo o arrazoado acima, o que se constata é que a jurisprudência dos Tribunais (STF e STJ) tem evoluído para a proteção dos interesses legítimos dos candidatos que são aprovados em concurso público e são definitivamente aprovados. Logo, sendo aprovados fora do número de vagas, estes possuem apenas expectativa de direito à nomeação, sendo esta expectativa convertida em direito subjetivo quando se instale hipótese de preterição dos aprovados consubstanciada no interesse da Administração Pública pelo preenchimento dos cargos.

A evolução da jurisprudência brasileira é salutar para a preservação da chamada força normativa do princípio do concurso público, na medida em que a efetividade da exigência constitucional do concurso público para o acesso aos cargos públicos é uma conquista democrática para o país.

Nesse sentido, “o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público” (RE 598.099).

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 08.12.2014.

FERRAZ, Luciano. Concurso Público e Direito à Nomeação. In MOTTA, Fabrício (Coord). Concurso Público e Consittuição. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 253.