RESUMO: No presente artigo pretende-se demonstrar a obrigatoriedade de intervenção da Fundação Nacional do Índio – Funai – nos procedimentos que tenham por objeto a colocação de crianças e jovens indígenas em família substituta.

Palavra-Chave: Intervenção Obrigatória. Fundação Nacional do Índio. Família Substituta. Crianças e Jovens Indígenas.

A Constituição de 1988 preconiza em seu art. 227 as diretrizes da proteção conferida à criança e ao adolescente:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

A Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), nas mesmas diretrizes de proteção apontadas pela Constituição, determina:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Em razão das mencionadas recomendações constitucional e estatutária, a Fundação Nacional do Índio, enquanto órgão público federal de proteção ao indígena, tem o dever institucional de participar de todos os procedimentos que versem sobre a colocação do menor indígena em família substituta, com a clara finalidade de proteger e fazer respeitar os direitos e interesses da criança e do jovem indígena, principalmente quando se está diante de ação judicial que pretenda a retirada dessa criança ou jovem do seio de sua família ou de comunidade.

O assunto mencionado é de especial importância porque a Autarquia Indigenista tem papel fundamental nessas ações judiciais, pois será a partir dos conhecimentos técnicos levados por seus servidores ao processo que o juiz da causa conhecerá os diferenciados conceitos de família extensa ou ampliada, a necessidade de observância da identidade social e cultural do menor, dos costumes e tradições da comunidade envolvida e as demais especificidades que devam ser levantadas no caso concreto.

A necessidade de participação da Funai nos procedimentos aqui tratados se deve ao crescente número de ações que visam a colocação do menor em famílias não índias, o que traz como consequência um distanciamento prejudicial à manutenção da criança ou jovem indígena na convivência com sua família e com sua comunidade, trazendo graves prejuízos à manutenção de sua alteridade, de sua cultura e das tradições inerentes a sua etnia.

Nesse passo, cumpre esclarecer que a colocação do menor indígena em família substituta não-índia é a última medida a ser adotada pelo Estado. Deve-se, sempre, esgotar as tentativas de mantê-lo no seio de sua família biológica, resguardando sua integridade psíquica e emocional e a convivência familiar e comunitária.

O Estatuto da Criança e Adolescente faz ecoar a necessidade primordial da prevalência familiar em vários de seus dispositivos, dos quais se exemplifica:

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

[...]

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

[...]

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

[...]

§ 3^o  A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei. 

Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:

[...]

VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Parágrafo único.  São também princípios que regem a aplicação das medidas:

[...]

X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta; 

[...] 

Com o foco no dever estatal de proteger a criança e o jovem indígena e seu direito à diferença, à cultura e à convivência familiar e comunitária, a Lei nº 12.010/2009, chamada Lei Nacional de Adoção, estabeleceu critérios específicos para colocação do menor indígena em família substituta, trazendo, a partir daí, a obrigatoriedade de participação da Funai nas ações que visem a guarda, a tutela, a adoção, o acolhimento institucional ou familiar e nas demais situações que possam afastar a criança ou jovem indígena do seio de sua família ou de sua comunidade.

As inovações trazidas pela Lei Nacional de Adoção foram, nesse ponto, extremamente benéficas, pois a FUNAI, até então, enfrentava muitas dificuldades ao tentar intervir e acompanhar as ações em que estavam envolvidas crianças e jovens indígenas, ainda que com a específica finalidade de verificar o resguardo à identidade social e cultural do menor, bem como sua integridade física e mental.

À míngua de um instituto processual específico para a situação em tela, a intervenção do Órgão Indigenista, na qualidade de assistente litisconsorcial de uma das partes da ação, era sistematicamente rejeitada pelos Juízos da Infância e da Juventude.

Foi somente com o advento da já mencionada Lei Nacional de Adoção que a intervenção da Autarquia nas ações em comento passou a ser obrigatória e a ser respaldada pelo ordenamento jurídico-processual, possibilitando que a FUNAI atue fiscalizando o respeito aos direitos fundamentais das crianças e jovens indígenas, apontando no processo todas as especificidades que devem ser atendidas antes da decisão sobre a guarda, tutela e adoção do menor em questão.

Frise-se que, apesar da clara obrigatoriedade de intervenção da Funai nos processos de colocação do menor em família substituta, como veremos adiante, a Autarquia ainda enfrenta séria resistência tanto do Judiciário quanto dos demais atores que compõem a rede de atendimento ao menor, que invariavelmente interpretam essa intervenção como mera formalidade legal. Pensando nesse cenário, e com o objetivo de minimizar os prejuízos advindos da ausência da Funai dos procedimentos em questão, foi editada a Instrução Normativa/Funai nº 01, de 22 de setembro de 2014, que “estabelece normas e diretrizes para a atuação da Funai visando à proteção dos direitos das crianças e jovens indígenas em situação de risco e à promoção do direito a convivência familiar e comunitária”.

O ato normativo é de extrema importância por trazer as diretrizes que devem ser seguidas pelos servidores da Funai ao terem conhecimento de situação que coloquem em risco a convivência familiar e comunitária da criança ou jovem indígena.

Vejamos, então, o que diz o § 6º do art. 28 do ECA, acrescentado pela Lei 12.010/09:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório:

I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal;

II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia;

III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (sem grifos no original)

Um dos pontos importantes das inovações trazidas pelo dispositivo acima mencionado veio escrita em seu inc. II, que dispõe que a colocação do menor indígena em família substituta deve ocorrer prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia¸ priorizando, assim, à convivência familiar e comunitária.

Tal inovação veio a garantir que o menor indígena tenha sua alteridade respeitada, não lhe causando, em caso de necessidade de colocação em família diversa da sua, a ruptura com sua comunidade, com sua cultura e tradição, garantindo, assim, seu desenvolvimento psicossocial em identidade com seu povo.

Com base nisso, a colocação do menor indígena em família não-indígena é medida excepcionalíssima e só se afigura concebível em caso de constatação de risco irreversível. E nos dizeres de Marcos Homero Ferreira Lima é

imperativo ressaltar que muito daquilo que, aos olhos de um “branco” parece situação de risco, para um índio não é. [Os} Conselhos Tutelares e operadores do direito, no afã de salvaguardar as crianças, de se mostrarem eficientes e atenderem às expectativas da sociedade envolvente, acabam por desconsiderar os modos de ser dos índios, seus usos, costumes, tradições e organização social. […] É necessário que entendam que as etiquetas de higiene, conforto, bem-estar dos índios não se iguala a dos brancos. É imperativo que saibam que os conceitos de “maternidade”, “vida”, “morte”, “doença”, “saúde”, “infância”, “sexualidade” não são universais, mas que, ao contrário, nas comunidades indígenas encontram as particularidades locais. Destituídos do preparo para lidar com esses aspectos da alteridade, os relatórios preparados por estes conselheiros condenam as crianças indígenas à saída do seio cultural. Promovem a morte do índio existente na criança, tudo na legalidade e revestido da maior boa-vontade.

Com base nessa excepcionalidade, é preciso concluir que a criança ou jovem indígena somente será colocado em família não-indígena (a) quando a família biológica não puder continuar a abrigá-lo em razão de situação de risco comprovado e irreversível, depois de esgotados todos os meios de orientação e reintegração do menor ao seio familiar (arts. 19, §3º e 100, X, ambos do ECA) ou (b) quando o menor não pude ser colocado sob os cuidados de alguém de sua família extensa ou ampliada[1], de sua comunidade, de família da mesma etnia ou de família de outra etnia, caso estes não possuam condições reais abrigá-lo. A colocação em família estrangeria não é recomendável em nenhuma hipótese.

Outra importante inovação diz respeito à previsão contida no inc. III do §6º do art. 28, do ECA, repetido pelo §2º do art. 161 do mesmo diploma. Cabe mais uma vez transcrevê-lo: “intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso”.

O procedimento a ser seguido atualmente preconiza que o Magistrado intime a FUNAI para intervir no procedimento desde seu início, devendo o órgão indigenista ser ouvido inclusive se, antes das medidas de guarda ou de adoção, o menor tiver que passar por medida de acolhimento institucional ou familiar.

Ressalta-se que a figura do representante da FUNAI não se confunde com a do antropólogo, figura também prevista no multicitado §6º, III do art. 28, ECA. A intervenção da Autarquia se dá por qualquer dos servidores de seu quadro que seja capaz de acompanhar o feito e a sua regularidade. Já o antropólogo será um profissional indicado pelo juízo.

Há, assim, duas formas de intervenção distintas: a da FUNAI, por um de seus servidores, e a do antropólogo indicado por decisão judicial. 

A distinção entre as intervenções acima mencionadas – de um servidor da Funai e de um antropólogo, em que pese assim não compreendida por alguns magistrados, é corroborada pela leitura no art. 1º, IX do Provimento 36/2014 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a estrutura e procedimentos das Varas da Infância e da Juventude. No mencionado provimento é determinado que os Tribunais de Justiças façam ajustes para que profissionais da área de antropologia estejam disponíveis para funcionar em processos como os que aqui se está discutindo. Vejamos:

Art. 1º. Determinar às Presidências dos Tribunais de Justiça que:

IX – promovam convênios não onerosos com entidades públicas e particulares com atuação junto a comunidades indígenas e remanescentes de quilombos, de modo a selecionar e credenciar antropólogos que possam intervir em feitos envolvendo crianças e adolescentes oriundos destas e outras etnias, em cumprimento ao disposto no art. 28, §6º, inciso III, da Lei nº 8.069/90. 

E somente a partir dessas duas intervenções especiais, a da FUNAI e a de um profissional de antropologia, é que o juiz estará apto a decidir respeitando os direitos do menor e sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como as instituições atinentes a sua comunidade.

Note-se que este dispositivo foi pensado em razão da necessidade aqui já apresentada de se observar as peculiaridades da colocação de uma criança ou jovem indígena em família substituta, o que não deve, jamais, ser olvidado ao longo da ação. Nesse sentido: 

[...] a preocupação do legislador foi destinar às crianças e adolescentes indígenas e oriundos de comunidades remanescentes de quilombos um tratamento diferenciado, que respeita suas peculiaridades (cf. art. 100, caput, do ECA). O diálogo e a articulação de ações (cf. art. 86, do ECA) entre antropólogos e técnicos do órgão federal responsável pela política indigenista e a equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude é fundamental, como forma de evitar ou minorar possíveis traumas decorrentes do afastamento da criança ou adolescente do seio de sua comunidade, razão da diversidade cultural existente. (DIGIÁCOMO, 2010, p. 39) 

Em arremate, diante de tudo quanto foi explanado, não restam dúvidas de que a atuação da Funai nos procedimentos que visem a colocação de criança ou jovem indígena em família substituta é obrigatória e necessária, devendo-se atentar que o procedimento previsto no ECA permite que a Autarquia participe de todos os atos desde o início do processo.

Somente a partir dessa premissa de atuação obrigatória e inafastável é que o dever estatal de proteção das comunidades indígenas, levado a cabo pela FUNAI, será plenamente exercido, apartando qualquer situação ilegítima que configure afastamento infundado do menor do seio de seu núcleo familiar e comunitário.

É preciso garantir, com a atuação persistente e eficaz, que as crianças e jovens indígenas tenham sua identidade social e cultural mantidas incólumes, com pleno respeito a sua alteridade, levando-se ao Judiciário, e aos demais atores que compõem o processo, o necessário entendimento sobre as peculiaridades atinentes a esses povos, possibilitando, assim, “aos índios o direito de ser índio, [e] de manter-se como índio, com sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições” (SOUZA FILHO, 2009, p. 107).