Em entrevista concedida ao jornalista Pedro Canário da revista Consultor Jurídico, o Ministro Marco Aurélio admitiu que foi o autor da tese absurda (o adjetivo é meu) que levou o Supremo Tribunal Federal “a adotar uma das jurisprudência que mais causou polêmica nos últimos tempos. É a opção pelo Habeas Corpus de ofício contra o uso do Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário.”
Segundo a matéria, a “quantidade de Habeas Corpus que chega à Corte é enorme, e o remédio encontrado pela 1ª. Turma foi não conhecer mais do Habeas Corpus impetrado como substituto de recurso ordinário constitucional. E foi ele quem trouxe o meio termo: se o Habeas Corpus for impetrado onde caberia o recurso ordinário, a turma não deve conhecer, mas se houver violação á liberdade de ir e vir, a ordem deve ser concedida de ofício. Criou-se o Habeas Corpus de ofício. A 2ª. Turma não embarcou nessa tese, e muitos advogados reclamaram que o Supremo estava usando de subterfúgios teóricos para restringir sua própria competência penal. E quem sai prejudicado é o cidadão preso injustamente.”
Pouco mais de dois anos depois dessa movimentação jurisprudencial, o Ministro Marco Aurélio comentou: “Se arrependimento matasse, hoje eu estaria morto”. E estaria mesmo, digo eu...
Segundo a matéria, “advogados relatam que o Supremo tem usado decisões judiciais para sinalizar uma redução de sua jurisdição criminal, o que seria ilegítimo. Reclamam que as turmas estão ampliando o uso da Súmula 691, que impede a concessão de Habeas Corpus contra decisão liminar de relator do caso no Superior Tribunal de Justiça, e também que estão rejeitando Habeas Corpus quando há Recurso Especial já em trâmite no Superior Tribunal de Justiça. Ou quando a decisão condenatória já transitou em julgado.”
Aliás, segundo Pedro Canário, “não são só os advogados. Na sessão do dia 9 de dezembro de 2014, o Ministro Gilmar Mendes, da 2ª. Turma criticou a moda na tentativa de esvaziar o Habeas Corpus. O tema sempre opôs Gilmar e o vice decano. O primeiro por entender que a tal jurisprudência defensiva rompe com uma tradição já quase bicentenária por causa do excesso de Habeas Corpus em trâmite. Marco Aurélio por defender que o excesso de Habeas Corpus justificaria essa contenção jurisprudencial.”
Hoje o Ministro Marco Aurélio concorda com o colega e com os advogados. Afirma que, em nome da promoção de uma racionalização, o Supremo abusou do que chama de autodefesa contra a sobrecarga de processos: “Para utilizar uma expressão que ouvi pela primeira vez do ministro Francisco Rezek, o Habeas Corpus foi muito barateado. Passou a ser praticamente Bombril”, disse em entrevista à ConJur, fazendo alusão ao produto de mil e uma utilidades.”
Segundo ele, houve um “abuso no manejo do Habeas Corpus e por isso o tribunal passou a delimitar mais as possibilidades de impetração. Cabia uma racionalização, mas sem chegar a extremos, afirma. Em Direito o meio justifica o fim e não o fim ao meio. Se você pode chegar a um resultado tendo em conta o direito posto você chega. Se não pode, tem que recuar.”
Veja a entrevista completa:
“ConJur — Muitos advogados reclamam que o Supremo tem restringido a própria competência penal por meio da jurisdição. Falam da jurisprudência do Habeas Corpus de ofício e de um endurecimento na aplicação da Súmula 691. O senhor concorda? Ministro Marco Aurélio — Se arrependimento matasse, hoje eu estaria morto.
“ConJur — Como assim? Marco Aurélio — Pela tese que eu suscitei de não se admitir o Habeas Corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional, para três meses depois eu próprio chegar ao meio termo. E os antigos diziam que a virtude está no meio termo. As posições extremadas devem ser abandonadas. Mas de que forma? Admitindo o Habeas Corpus toda vez que estiver em jogo a liberdade de ir e vir do paciente, quer por estar na rua um mandado de prisão ou por ele já ter sido implementado. Mas a partir desse entendimento, a ótica de se adotar um rigor maior na adequação caiu tão a gosto que passaram, por exemplo, a apontar: se já transitou em julgado não cabia Habeas Corpus; se a decisão poderia ter sido impugnada, é o caso de ir para o STJ mediante o Recurso Especial. E se a parte não manejou o especial não cabe Habeas Corpus. Aí é diminuir muito a importância dessa ação nobre, de envergadura maior, porque prevista na Constituição, que é o Habeas Corpus.”
“ConJur — Então os advogados têm razão: tem havido restrição à jurisdição criminal. Marco Aurélio — A meu ver está havendo certo exagero na racionalização dos trabalhos em prejuízo da cidadania e dos cidadãos em geral. Ou seja, se está potencializando, para utilizar um português bem claro, a mais não poder, a autodefesa, tendo em conta a sobrecarga de processos. Mas a sobrecarga de processos não autoriza o órgão julgador a forçar a mão para se ver livre destes ou daqueles processos. O jurisdicionado não pode ser prejudicado.”
“ConJur — O que o senhor quer dizer com exagero na racionalização dos trabalhos?Marco Aurélio – Ocorreu, e os impetrantes têm que admitir, um abuso no manejamento do Habeas Corpus. Para utilizar uma expressão que ouvi pela primeira vez do ministro Francisco Rezek, o Habeas Corpus foi muito barateado. Passou a ser praticamente Bombril. E cabia uma racionalização, mas sem chegar a extremos. Ou seja, adotando-se uma posição intermediária, que é a mais aceitável. Por isso é que eu disse que houve uma racionalização num enxugamento do número de Habeas Corpus. E em Direito o meio justifica o fim e não o fim o meio. Se você pode chegar a um resultado tendo em conta o direito posto você chega. Se não pode, tem que recuar.”
“ConJur — Ano passado o senhor voltou a criticar os colegas por atraso no início das sessões. Isso continua? Marco Aurélio – Precisamos ser um pouquinho mais afeitos ao cumprimento dos horários. Mas hoje temos dois fenômenos que preocupam. Há uma cadeira vaga, reconheço. E tarda a designação daquele que a ocupará, porque o ministro Joaquim Barbosa se aposentou em agosto. Mas há duas coisas que me preocupam muito. O problema do horário, porque nós temos outros compromissos, o nosso trabalho não se limita à sessão. E a outra questão é a existência de varias cadeiras vazias no Plenário.”
“ConJur — Falta de quórum? Marco Aurélio — Hoje, por exemplo, havia uma tropa de advogados para julgar uma matéria importantíssima, tendo em conta a inconstitucionalidade ou não – foi declarada a inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça do Rio – da possibilidade de se ter o contrato de alienação fiduciária registrado apenas no Detran. Ou seja, a notícia da alienação no certificado de propriedade. Os advogados vieram dos estados para o julgamento dessa ação. Por que não julgamos? Porque não havia oito integrantes no Plenário que participassem do julgamento. À época da velha guarda dificilmente se tinha uma cadeira vaga.”
“ConJur — O senhor atribui isso a alguma coisa?
Marco Aurélio — Atribuo à quadra vivenciada pelo Brasil. É uma quadra de abandono a princípios, de perda de parâmetros, de inversão de valores, em que o dito passa pelo não dito, o certo pelo errado. E o Supremo é a última trincheira da cidadania, ele deve dar o exemplo.
“ConJur — O princípio da insignificância pode ser aplicado a réu reincidente? Marco Aurélio — Veja, geralmente se articula o princípio da insignificância no caso de furto. Mas quanto ao furto, o juiz pode inclusive deixar de aplicar a pena e aplicar apenas a pena de multa, em se tratando de coisa furtada de pequeno valor. Também no campo da autodefesa se passou a confundir o problema do instituto da ausência de interesse na persecução criminal com uma disciplina que houve na Fazenda quanto às execuções fiscais. E aí essa disciplina apontou que em se tratando de execução menor do que R$ 20 mil, o processo de execução fica suspenso para aguardar-se outros débitos e aí haver a cumulação. Mas é uma disciplina administrativa que não repercute no campo penal. Mas passou-se a proclamar. A minha turma conclui dessa forma, por exemplo, no caso de descaminho, em que, quando o valor do tributo devido é inferior a R$ 20 mil, não há interesse do Estado acusador em ingressar com ação penal.”
“ConJur — Esse valor antes era de R$ 10 mil, não era? Marco Aurélio — Era R$ 10 mil e majoraram. Mas nós sabemos que a responsabilidade civil e a responsabilidade administrativa são distintas da responsabilidade penal. O pronunciamento no campo penal repercute nos outros campos se você declarar inexistente o fato ou que não houve autoria. Mas a recíproca não é verdadeira. O que decidido no campo administrativo ou civil não repercute no campo penal. As responsabilidades são diversas.”
“ConJur — Então não deveria haver critério objetivo para a insignificância? Marco Aurélio — Não, não, não. E temos que perceber que há certos crimes em que não se pode cogitar da insignificância. Por exemplo, o crime praticado que se revele um crime militar. Nós não podemos, ante dois predicados das Forças Armadas, a hierarquia e a disciplina, cogitar de insignificância. Senão vai virar uma babel o quartel. Em segundo lugar, o instituto da insignificância é uma construção jurisprudencial. Então não podemos exacerbar essa construção.”
“ConJur — A discussão da exacerbação é recorrente, principalmente quando se trata de controle de constitucionalidade. O senhor acha que o Supremo tem exacerbado seu próprio papel? Marco Aurélio — Há um princípio que tem de estar presente, que é o da autocontenção. Quanto mais escassa a possibilidade de se reverter o quadro decisório, maior tem que ser o cuidado da decisão. Não é o fato de o Supremo não ter acima dele um órgão para rever as respectivas decisões que o levará a atuar fora das balizas reveladas pelo arcabouço normativo. E eu costumo dizer, principalmente quando em jogo outros Poderes, que quando o Supremo avança e extravasa certos limites ele lança um bumerangue que poderá voltar e bater na teste dele, o Supremo.”
“ConJur — A repercussão geral vem sendo tratada como um gargalo. O Supremo reconhece mais casos do que pode julgar. Deve haver limite para o reconhecimento? Marco Aurélio — De inicio, não. Tem que haver uma conscientização quanto ao fato de que a repercussão geral veio como um filtro, para o Supremo de certa forma pinçar o que ele acha que deve julgar. Mas quando surge um instituto, a tendência é de se potencializar, de se acionar e se ter vários casos reconhecidos. Foi o que ocorreu. Estávamos numa situação crítica no Plenário que já foi resolvida: o Plenário não tinha tempo pra julgar recurso extraordinário com repercussão geral. Agora nós temos julgado e muito, numa produção que está surpreendendo a todos, porque deslocamos o que podíamos deslocar via regimento para as turmas, que são o Supremo dividido.”
“ConJur — Então o Plenário hoje está livre para discutir as questões mais importantes? Marco Aurélio — A tendência é que o Plenário só discuta questões de controle concentrado — processo objetivo pra declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei — e recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.”
“ConJur — Na discussão sobre a existência ou não da repercussão geral, a divergência deve ser fundamentada? Ou basta que se diga sim ou não? Marco Aurélio — Hoje é sim ou não. Eu fundamento todos e não deixo de me pronunciar, porque o tribunal admite que, em se omitindo o integrante no prazo de 20 dias, que é o prazo em que o processo fica na telinha do denominado Plenário Virtual, esse ato omissivo, como se pudesse haver, em termos de voto, ato omissivo, é no sentido de admitir-se a repercussão. Mas isso é muito ruim. Agora, claro que antes de o relator colocar o processo no Plenário Virtual ele deve exercer um crivo quanto aos pressupostos de recorribilidade.”
“ConJur — Era isso o que estava sendo discutido no caso do Seguro de Acidente de Trabalho, não é? Marco Aurélio — Isso, estamos votando essa matéria no caso do SAT, o Seguro de Acidente de Trabalho. Entre os pressupostos de recorribilidade tem um formal, que é capítulo próprio versando a repercussão nas razões do extraordinário. No caso concreto não havia. Mas mesmo assim temos quatro votos querendo julgar de qualquer forma. Se julgarmos de qualquer forma estaremos adotando uma posição conflitante com o que todos os gabinetes fazem. Agora mesmo acabei de julgar uma lista do presidente, de seis processos, em que ele negou o seguimento do extraordinário por não ter esse capítulo. Nesse caso nós presumimos o que normalmente ocorre, que o relator tenha apreciado e tenha concluído de forma positiva. Como é que num caso, só porque passou pelo Plenário Virtual e nós não apreciamos se há ou não o capítulo, podemos julgar um recurso extraordinário em que não há, como disse em Plenário, sequer uma vírgula, num arroubo de retórica eu disse isso, sobre repercussão geral?”
“ConJur — O uso do Plenário Virtual tem que ser ampliado? Marco Aurélio — Não. Fui voto vencido quanto ao Plenário Virtual para essa finalidade. Passaram posteriormente a entender que poderia haver confirmação da jurisprudência num plenário virtual. Se você entende que pode haver confirmação, pode haver também suplantação. Entendo que o Plenário Virtual está, considerada a maioria, de bom tamanho e deve usar só a definição se há ou não a repercussão geral.”
“ConJur — O que acha da proposta de se redistribuir o caso depois que o tribunal reconhece a repercussão geral?
Marco Aurélio — Essa é a proposta do ministro Luis Roberto Barroso, e eu não concebo termos no mesmo processo dois relatores. Um para veicular o tema no Plenário Virtual e outro para relatar, uma vez admitida a repercussão, o recurso extraordinário. Não vejo em que ponto haveria o aspecto positivo nessa dualidade.”
“ConJur — Não faria diferença? Marco Aurélio — O problema não está aí. Eu, por exemplo, me recuso a receber votos antes do pregão do processo e a remeter meus votos para os colegas. Disse outro dia, pilheriando, que eu não recebo porque sou um juiz muito sugestionável, sou muito voluntarioso. Não é o caso. Eu quero, na bancada, estar solto, sem ideia preconcebida. E se eu recebo algo já estruturado qual é a minha tendência? A lei do menor esforço, acompanhar o relator. E quero ouvir principalmente os senhores advogados, a sustentação da tribuna tem eficácia. E perceber as discussões no Plenário. O que eu noto atualmente é que a maioria já vai com o voto escrito. Eu prefiro, em termos de participação, o voto oral ou espontâneo.”
“ConJur — Isso de levar o voto pronto é um fenômeno recente, não é? Marco Aurélio — Os vogais sempre votaram no Supremo de improviso. Mesmo porque, devo confessar, não tenho tempo nem para confeccionar votos nos processos nos quais eu sou o relator, o que direi quanto a processos de colegas. A rigor se passa a ter, com confecção prévia, revisão em recurso em que não há a figura do revisor.”
“ConJur — E mesmo nos votos em que o senhor é relator, o senhor vota falando num gravador, não é? Marco Aurélio — Desde 1977. Eu estava na Procuradoria do Trabalho e comecei a utilizar o Ditafone e me adaptei muito a isso. O segredo de gravar é não querer ver o que você já gravou. Se ficar retroagindo a fita você se perde, e ao invés de ganhar tempo, você perde tempo. A gravação é uma marcha. E depois que eu gravo, tem uma moça aqui no gabinete que é a moça que mais me ouve na vida, porque ela degrava, o voto vai para um setor sensível do gabinete, que é o de revisão. Lá só trabalham moças, tem uma chefe, que tem um curso superior em português, e o setor faz a revisão do estilo, substitui palavras que não foram bem percebidas pela degravadora. E com isso, enquanto eu faço cinco votos, por exemplo, de processos nos quais sou o relator, porque não faço voto prévio em processo alheio, o colega talvez não faça um digitando ou escrevendo a mão. Por isso é que eu consigo atuar e agora mesmo estou na dianteira da estatística.”
“ConJur — Ano passado o senhor falou que tinha mais de 100 casos prontos pra julgar que não eram levados à pauta. Marco Aurélio — Hoje eu tenho cerca de 85 casos. Já diminuiu bem, porque o atual presidente passou a me dar preferência, porque estou na reta final para a expulsória. De qualquer forma sou o juiz que tem mais casos liberados para julgamento. Eu nunca pedi a presidente algum pra colocar na pauta um processo meu, porque eu busco tratamento igualitário dos jurisdicionados.). Fonte: Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 2014, 9h50.
Pois bem.
A questão quanto ao Supremo Tribunal Federal admitir ou não Habeas Corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional finalmente chegou ao Plenário da Corte (Habeas Corpus n. 113198).
Dois Ministros já se manifestaram sobre a questão: o relator, Ministro Dias Toffoli, que defende a ampla admissão na Corte dos Habeas Corpus, mesmo que substitutivos dos recursos constitucionais, e o Ministro Roberto Barroso, que considera inadequada a via processual.
Após os dois votos, o Ministro Teori Zavascki pediu vista do processo. A questão começou a ser discutida em agosto do ano passado, quando houve uma mudança de jurisprudência por parte da Primeira Turma do Supremo durante o julgamento do Habeas Corpus n. 109956, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Até então, ambas as turmas vinham admitindo os Habeas Corpus que tinham por objetivo substituir o recurso constitucional. O Ministro Dias Toffoli apresentou um histórico sobre o chamado ‘remédio constitucional’, lembrando que foi voto discordante na Primeira Turma quando a mesma passou a não admitir os Habeas Corpus substitutivos. Assim, ele votou pelo amplo conhecimento do pedido. O Ministro Roberto Barroso abriu a divergência quanto ao voto do relator e votou pelo não conhecimento do Habeas Corpus, considerando a inadmissibilidade por falta de previsão constitucional. Fonte: STF.
Na verdade, esta discussão começou a ser discutida quando a Turma analisou o Habeas Corpus n. 108715, durante a apresentação de uma questão preliminar no voto do relator do processo, Ministro Marco Aurélio. Em sua preliminar, o Ministro defendeu que a Turma não mais admitisse o uso do Habeas Corpus para substituir o Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Segundo o Ministro Marco Aurélio “o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por Tribunal Superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça contra ato de Tribunal Regional Federal e de Tribunal de Justiça”. E acrescentou: “o Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição”. No julgamento desse Habeas Corpus (n. 108715) o Ministro Luiz Fux lembrou que assim como o Tribunal já decidiu que não cabe Mandado de Segurança como substituto de recurso ordinário, assim também deve ser para “não vulgarizar a utilização do habeas corpus”. Fonte: STF.
Após esta primeira e lastimável decisão, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal declarou extinto Habeas Corpus n. 111909 por meio do qual a defesa de um condenado por formação de quadrilha, pedia que fosse concedido a seu cliente o direito de recorrer em liberdade da sentença que fixou a pena de dois anos e oito meses de reclusão. A relatora do caso, Ministra Rosa Weber, aplicou o entendimento da Primeira Turma no sentido de não mais admitir o emprego do Habeas Corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional: “Na esteira da nossa jurisprudência, entendo que esse habeas corpus merece ser extinto sem resolução do mérito”, afirmou a Ministra. Também no julgamento do Habeas Corpus n. 103201, os Ministros da Primeira Turma julgaram extinta a ordem por inadequação do meio processual adotado.
Igualmente, a Ministra Rosa Weber negou seguimento ao Habeas Corpus nº. 122590, pois, segundo a relatora, a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo é no sentido de que não cabe utilização de habeas corpus como substituto de recurso. A Ministra Rosa Weber explicou que, contra a decisão do Superior Tribunal de Justiça que desproveu recurso ordinário em Habeas Corpus, existe a possibilidade de o acusado interpor recurso extraordinário, previsto no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal. “Dada a previsão constitucional do apelo extremo, admitir o habeas corpus como substitutivo de recurso representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição”, apontou.
Pois é, lamentavelmente, mesmo o Ministro Luís Roberto Barroso aceitou esta tal (inaceitável) inadequação da via eleita para fechar os olhos a uma (única e eficaz) garantia constitucional que temos para o direito de locomoção. Igualmente o Ministro Luiz Fux, referindo-se a uma suposta vulgarização do remédio constitucional. Possivelmente quem esteja vulgarizando-se em sua função constitucional seja o próprio Supremo Tribunal Federal, o que é uma lástima!
Pontes de Miranda, se vivo, espernearia! Rui Barbosa, pior! Pedro Lessa ficaria ruborizado... Óbvio que não falarei de João Sem-Terra, nem dos barões ingleses, pois estes, muito possivelmente, não tinham ideia do bem que faziam àquela altura para a liberdade humana (Carta Magna , 1215).
É lamentável como o habeas corpus vem sendo achincalhado pelos nossos juízes, tribunais e, incrivelmente, pela Suprema Corte (veja, por exemplo, o esdrúxulo Enunciado 691 da súmula do Supremo Tribunal Federal).
Desde logo devemos atentar para a diferença abissal entre as garantias constitucionais do mandado de segurança e do habeas corpus, tendo em vista a tutela por ambos visada. Comparar jurisprudência aplicável ao mandado de segurança com o habeas corpus é olvidar os direitos por elas garantidos.
Como se sabe, o habeas corpus deve ser necessariamente conhecido e concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, pois se visa à tutela da liberdade física, a liberdade de locomoção do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como já ensinava Pontes de Miranda, em obra clássica, é uma ação preponderantemente mandamental dirigida “contra quem viola ou ameaça violar a liberdade de ir, ficar e vir.”[1]
Para Celso Ribeiro Bastos “o habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de se locomover em razão de violência ou coação ilegal.”[2]
Aliás, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, é ação destinada à tutela da liberdade de locomoção, ao direito de ir, vir e ficar.
Ademais, não há falar-se em uma suposta sobreposição quando se está em jogo a presunção de inocência, que acode a todos nós. Não por menos, Julian Lopez Masle e Maria Inês Horvitz afirmam que “(...) el principio de inocência no excluye, de plano, la posibilidad de decretar medidas cautelares de carácter personal durante el procedimiento. En este sentido, instituiciones como la detención o la prisión preventiva resultan legitimadas, en principio, siempre que no tengan por consecuencia anticipar los efectos de la sentencia condenatória sino asegurar fines del procedimiento”[3]
Interessante artigo doutrinário de Renato Stanziola Vieira e Fernando Gardinali Caetano Dias, publicado sob o título “Geni”, no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRim nº. 240 (novembro de 2012), merece ser transcrito em parte: “A mera previsão de recursos cabíveis (como, por exemplo, o vetusto recurso em sentido estrito do Código de Processo Penal) nunca foi óbice às impetrações de habeas corpus. Quando não porque o constrangimento ilegal (cujas hipóteses estão previstas no art. 648 do CPP) independe de haver ou não outro recurso apto a debelar o mal, porque há situações em que existe o recurso mas não tem ele efeito suspensivo (por exemplo, o decorrente de não reconhecimento de causa extintiva de punibilidade ou, ainda, o decorrente de decisão de pronúncia). Da mesma forma, é sabido nos precedentes que matérias de direito que desafiem recursos também são cognoscíveis em habeas corpus, a depender da densidade da argumentação jurídica e da clareza da ilegalidade. Por essa perspectiva, o erro está na constatação empírica de que o manejo do habeas corpus não pode ser, de forma alguma, subsidiário, isto é, só admissível em situações nas quais não haja recurso. É irônico. Às vésperas do Ato Institucional 5, em julgamento havido pouco depois do golpe militar, dizia-se da necessidade do remédio para amparar a maldade e a injustiça. Hoje, com a Constituição em vias de completar um quarto de século, em plena democracia formal, atiram-se antigas pedras no mais importante remédio constitucional. O habeas corpus é, hoje, a Geni. Outro prisma, ainda, chama a atenção. No desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, sobretudo da segunda metade do século passado para cá, a doutrina ocidental – entre a qual, inclusive, a brasileira mais atenta – vangloria-se por compreender como cláusula inerente a todo e qualquer deles a da proibição do retrocesso. Nessa cláusula, em também muito singela lembrança, o que vale lembrar é que não se admite andar para trás, ou seja, uma interpretação que amesquinhe o direito fundamental, dando-lhe eficácia menor do que a conquistada.Por isso, além de erradas as duas decisões do Supremo, perigosamente caminham por um retrocesso na interpretação do habeas corpus.Retrocesso que advém de um raciocínio jurídico perigoso, porque limitador de acesso ao STF nas matérias que lá chegarem via habeas corpus. Veja-se: por esse entendimento, contra a denegação de ordem de habeas corpus por um Tribunal de segunda instância, o correto seria interpor recurso ordinário ao STJ (art. 105, II, a, da Constituição Federal). Se a tal recurso for negado provimento, contudo, não será possível levar a matéria ao STF, pois não cabe recurso ordinário contra acórdão denegatório de outro recurso ordinário de habeas corpus (pelo art. 102, II, a, da Carta Magna, o recurso só é cabível para habeas corpus decidido em última instância pelo Tribunal Superior).Cria-se, com isso, um claro e insuperável fator limitador de acesso ao STF, sem previsão legal. Pior: sem previsão constitucional, dada a competência estrita da Corte, advinda da Carta Maior, pois ali se prevê às claras o cabimento de habeas corpus se o “coator for Tribunal Superior” (art. 102, I, i). Talvez, com essa interpretação que parece não ter amparo na Constituição, alcance-se o objetivo de diminuir o acervo de habeas corpus na Corte Suprema. Mas o resultado se dará, inevitável e lamentavelmente, à custa da redução da própria prestação jurisdicional em afronta à competência do Supremo prevista na Constituição da República (art. 102, I, i). Havia, entre os Ministros do Supremo, quem repetisse, para a alegria dos cultores dos direitos fundamentais e do manejo do habeas corpus, que se tratava de remédio que “não pode sofrer qualquer peia”. Hoje, o bastião da liberdade do habeas corpus¸ obedecida sua história de dignidade constitucional e defesa da liberdade, passou de mão. O habeas corpus é a Geni. Talvez seja, por enquanto, aquela Geni que é boa de apanhar, boa de cuspir. O problema é que, como remédio constitucional historicamente mais importante do Brasil, o mais fundamental instrumento de garantias no processo penal, depois alguém pode sair correndo atrás do prejuízo, pedindo para ele (ou para ela, a Geni): você pode nos salvar, você vai nos redimir. Pobre liberdade, órfã do instrumento maior para garanti-la.”
O problema, no fundo no fundo, ainda é o nosso Código de Processo Penal (e não só ele, óbvio…). A propósito, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, afirma que “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (...) ”[4]
Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[5] Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[6]
James Goldshimidt[8] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.[9] Não vamos confundir uma garantia constitucional do porte do Habeas Corpus com uma mera outra pretensão. Leiam, então, Pontes de Miranda: “História e Prática do Habeas Corpus”, Tomos I e II, cuja última edição foi publicada pela Editora Bookseller, Campinas, em 1999. Aliás, a primeira edição desta obra é de 1916, quando o autor só tinha vinte e três anos! Mirem-se, portanto, no exemplo, como diria Chico Buarque...
Resta-nos, então, confiar que o Pleno da Corte Constitucional melhor reflita e mude esta esdrúxula orientação.
Outro assunto referido na entrevista do Ministro Marco Aurélio, foi a questão do princípio da insignificância em casos de crime de descaminho (e depois não me venham com arrependimento posterior..., pois, então, a Inês é morta![10]).
Com efeito, no julgamento do Recurso Especial nº. 1.393.317/PR, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, responsável pela fixação da jurisprudência penal da corte, decidiu que o princípio da insignificância só se aplica em casos de crime de descaminho se o valor questionado for igual ou inferior a R$ 10 mil. Assim definiu, ao julgar que o Judiciário deve seguir os parâmetros descritos em lei federal, e não em portaria administrativa da Fazenda Federal. A decisão não foi unânime, mas tomada por seis votos a quatro, seguindo o voto do relator, o Ministro Rogério Schietti Cruz.
Com esta decisão, "encerra-se um capítulo importante em uma das maiores discussões a respeito do princípio da insignificância do país. Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal têm entendimentos distintos quanto à aplicação da bagatela para o crime de descaminho. As turmas penais do Superior Tribunal de Justiça costumavam decidir em sentidos opostos, e com votações apertadas. Entretanto, as duas turmas do Superior Tribunal de Justiça entendem que a insignificância deve ser aplicada a casos em que o valor devido seja menor que R$ 20 mil."
Conforme se sabe, o valor mínimo para a execução fiscal está descrito no art. 20 da Lei nº. 10.522/2002, no qual se estabelece que a Fazenda Pública não ajuizará execução fiscal para cobrar menos de R$ 10 mil: "era com base nesse artigo que o Judiciário aplicava a bagatela para casos de crime de descaminho."
Ocorre que a Portaria nº. 75/2012 do Ministério da Fazenda atualizou aquele valor e estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada calculou "que o custo de uma execução fiscal é de R$ 5,6 mil, mas a chance de a Fazenda reaver a quantia devida é de 25%.", concluindo " que só seria economicamente viável cobranças a partir de R$ 21,7 mil. Por isso a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional recalculou o valor mínimo para o ajuizamento de execução fiscal para R$ 20 mil. E foi com base nessa atualização que o Supremo passou a aplicar o teto de R$ 20 mil para recebimento de denúncias de crime de descaminho."
Assim, por exemplo, no julgamento do Habeas Corpus nº. 119.849, a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Dias Toffoli, afirmou-se categoricamente: “no crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20 mil, previsto no artigo 20 da Lei 10.522/02, atualizado pelas portarias 75/12 e 130/12 do Ministério da Fazenda”.
Agora, em sentido oposto, o órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, nas palavras do Ministro Rogério Schietti, entendeu que "a atualização do valor é uma adequação da conveniência administrativa da Fazenda para o ajuizamento de execução fiscal e adaptar essa conta à jurisdição criminal sem lei para tanto seria subordinar o Judiciário à conveniência fazendária, que se baseia em questões como economicidade e eficiência administrativas. Aplicar a insignificância ao valor descrito nas portarias seria permitir que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional diga o que a polícia deve investigar, o que o Ministério Público deve acusar e, o que é mais grave, o que — e como — o Judiciário deve julgar."
Segundo, ainda, o voto do relator, "o fato de a Fazenda deixar de ajuizar execução fiscal não significa que ela desistiu do imposto devido. O que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional passa a fazer é usar de meios administrativos de cobrança, como a inscrição do valor (e do devedor) na Dívida Ativa da União, o que tem se mostrado bastante eficiente, principalmente para pequenos valores. Como, então, aceitar como insignificante, para fins penais, um valor estabelecido para orientar a ação em sede executivo-fiscal, com base apenas no custo benefício da operação, se não houve, de fato, a renúncia do tributo pelo Estado?"
O Ministro Rogério Schietti Machado aproveitou o seu voto para citar estudo realizado pelo Professor Pierpaolo Cruz Bottini e pela socióloga Maria Thereza Sadek sobre a aplicação do princípio da insignificância pelo Supremo. Segundo eles, "em 86% dos casos de crime contra o patrimônio julgados entre 2005 e 2009, o valor esteve na faixa dos R$ 200. Em até 70% dos casos, a discussão envolvia bens de até R$ 100." Neste estudo, conclui-se "que a insignificância não é reconhecida pelas turmas do Supremo Tribunal Federal quando o valor dos bens roubados ou furtados chega a R$ 700. Esses dados bem evidenciam que os crimes patrimoniais ‘de rua’ têm recebido tratamento jurídico completamente diverso e bem mais rigoroso se comparado ao que se dispensa aos crimes contra a ordem tributária e, em particular, ao crime de descaminho”, criticou o Ministro Schietti, para quem “não há, por conseguinte, razão plausível em se restringir o âmbito de proteção da norma proibitiva do descaminho (cuja amplitude de tutela alberga outros valores, além da arrecadação fiscal, tão importantes no cenário brasileiro atual), equiparando-o, de forma simples e impositiva, aos crimes tributários.” (Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça).
Nesta discussão, entendemos que razão assiste à Suprema Corte (e não se trata de um mero argumento de autoridade, por óbvio). O problema é que esta matéria jamais foi levada a Plenário, seja em uma Corte, seja em outra. Em primeiro lugar, é importante deixar claro e fora de qualquer dúvida, que a aplicação do Princípio Bagatelar independe do crime supostamente praticado (e sim de sua lesividade), não importando se foi um um furto ou um crime de sonegação fiscal. Pelo menos, assim não pensou Claus Roxin quando, diante do velho adágio latino minima non curat praetor, estabeleceu as bases teóricas de tal Princípio de Direito Penal, ainda na década de 60. Aliás, este Princípio da Bagatela deriva, de certo modo, do Princípio da Adequação Social, muito antes cunhado pelo também alemão Hans Welzel.
Francisco de Assis Toledo ensina que Welzel considerava que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes. É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas."[11]
Outra coisa: é preciso atentar-se, ao contrário do que ocorreu no julgamento da Corte Superior, que decisões administrativas têm sim o condão, nada obstante a autonomia das instâncias, de estabelecer balizas para o julgamento de casos criminais: se assim não o fosse, não faria qualquer sentido os termos da Súmula Vinculante nº. 24, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".
Aliás, esta Súmula Vinculante, por óbvio, surgiu após inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça, como, por exemplo:
Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 86281 e 86489) para anular ação penal contra três empresários paulistas acusados de sonegação fiscal de cerca de R$ 60 milhões. Segundo o relator dos habeas corpus, Ministro Cezar Peluso, o STF tem jurisprudência pacífica no sentido de que não se pode alegar a existência de crime contra a ordem tributária (sonegação fiscal) quando a apuração do crédito tributário está pendente na instância administrativa.
“SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - 06/03/2007 PRIMEIRA TURMA - HABEAS CORPUS 89.983-8 PARANÁ - RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA - Denúncia carente de justa causa quanto ao crime tributário, pois não precedeu da investigação fiscal administrativa definitiva a apurar a efetiva sonegação fiscal. Nesses crimes, por serem materiais, é necessária a comprovação do efetivo dano ao bem jurídico tutelado. A existência do crédito tributário é pressuposto para a caracterização do crime contra a ordem tributária, não se podendo admitir denúncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da decisão definitiva em processo administrativo. Precedentes.2. Habeas corpus concedido.”
Vejamos um trecho do voto: “(...) Ao julgar o Habeas Corpus n. 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 13.5.2005, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que “... falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 -que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.” (No mesmo sentido:HC 84.223, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.8.2004; HC 84.453, Redator para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ 4.2.2005; HC 83.414, Rel.Min. Joaquim Barbosa, DJ 23.04.2004).6. Como plenamente conhecido, a administração fiscal tem competência privativa para a constituição do crédito tributário,que, de acordo com o Código Tributário Nacional, tem a sua gênese no lançamento, passível de impugnação retificadora da existência e do conteúdo da relação tributária.Conforme os precedentes apontados, a existência do crédito tributário é pressuposto para a caracterização do crime contra a ordem tributária, não se podendo admitir denúncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da decisão definitiva em processo administrativo de revisão do lançamento, e, muito menos, como se dá na espécie em exame, sem o devido lançamento constitutivo.Cumpre ressaltar que raciocínio diverso configuraria, no mínimo,abuso do poder de aforamento da ação penal, pois as garantias constitucionais - consubstanciadas no devido processo legal - e a legislação infraconstitucional asseguram ao cidadão mecanismos que impedem a instauração do processo criminal, tais como a extinção da punibilidade pela promoção do pagamento do tributo devido e a já mencionada decisão final na impugnação administrativa.7. Há de se ter por demonstrada, portanto, a plausibilidade do direito legalmente estatuído como fundamento para a concessão da ordem pleiteada.8. Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus para anular a decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no Recurso Especial n. 757.887, relativamente à parte que determinou o prosseguimento da Ação Penal n. 2002.70.03.014100-9, quanto ao Paciente.É como voto.”
“SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO EM HABEAS CORPUS N.º 19.755-SP - Rel.: Min. Gilson Dipp/5.ª Turma - EMENTA - Criminal. RHC. Crime contra a ordem tributária. Trancamento do inquérito policial. Pendência de processo administrativo. Discussão sobre a exigibilidade do crédito tributário devidamente comprovada. Recurso provido. I. Hipótese na qual se sustenta a ausência de justa causa para o inquérito policial instaurado contra o paciente, em razão da pendência de processo administrativo fiscal. II. Devidamente comprovada por elementos constantes dos presentes autos a discussão sobre a exigibilidade do crédito tributário, a situação do paciente encontra guarida na nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido de que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tão-somente quando se discute a existência do débito ou o quanto é devido. III. Sendo o lançamento definitivo do crédito tributário condição objetiva de punibilidade em casos de crimes contra a ordem tributária, a pendência do procedimento administrativo fiscal instaurado com o fim de apuração de tal crédito é óbice não só à instauração da ação penal, mas também do inquérito policial. IV. Deve ser determinado o trancamento do inquérito policial instaurado contra o acusado, suspendendo-se o prazo prescricional, até o julgamento final do processo administrativo. V. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.” (STJ/DJU de 20/11/06, pág. 343).
“Direito Penal e Direito Processual Penal - Crimes contra a ordem tributária - Exaurimento da instância administrativa – Recurso provido. 1 - A falta de decisão final no processo administrativo, em tema de crimes contra a ordem tributária, impede a propositura da ação penal, com suspensão do prazo prescricional (Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal). 2 – Recurso provido.” (STJ - 6ª T.; RHC nº 13.569-SP; Rel. Min. Hamilton Carvalhido; j. 22/2/2005).
“RECURSO EM HABEAS CORPUS N.º 17.051-SP - Rel.: Min. Nilson Naves/6.ª Turma - EMENTA - Crimes contra a ordem tributária (Lei n.º 8.137/90). Crédito tributário (exigência). Esfera administrativa (Lei n.º 9.430/96). Condição (objetiva de punibilidade). 1. A propósito da natureza e do conteúdo da norma inscrita no art. 83 da Lei n.º 9.430, o prevalente entendimento é o de que a condição ali existente é condição objetiva de punibilidade. 2. Conseqüentemente, a ação penal pressupõe haja decisão final sobre a exigência do crédito tributário correspondente. 3. Precedentes da 6.ª Turma do Superior Tribunal. 4. Recurso ordinário provido, ressalvada, porém, outra ação penal (se for o caso).” (STJ/DJU de 19/12/05, pág. 471).
“RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 17.993 - SP (2005⁄0105592-5) RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP - Devidamente comprovada por elementos constantes dos presentes autos a discussão sobre a exigibilidade do crédito tributário, a situação do paciente encontra guarida na nova orientação jurisprudencial da Suprema Corte, no sentido de que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tão-somente quando se discute a existência do débito ou o quanto é devido. III.Deve ser determinado o trancamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, suspendendo-se o prazo prescricional, até o julgamento final do processo administrativo. IV.Recurso provido, nos termos do voto do Relator.”
“Resulta do descumprimento de condição objetiva de punibilidade a impossibilidade de instauração da ação penal por prática do crime de sonegação fiscal (crime contra a ordem tributária) e, conseqüentemente, do próprio inquérito policial enquanto não houver decisão final sobre a exigência do crédito tributário (lançamento definitivo do tributo), tal como determinado pelo art. 83 da Lei n. 9.430/1996. No caso, não houve sequer auto de infração, como demonstrado por certidão, a comprovar inexistir ainda crédito exigível. Precedentes citados do STF: ADI 1.571-1-DF, DJ 30/4/2004; do STJ: RHC 16.994-RS, DJ 28/11/2005. HC 53.033-BA, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 28/3/2006.” (RMS 18.832-RJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 28/3/2006).
“Crime contra a ordem tributária - Lei nº 8.137/90, art. 1º - Lançamento fiscal: constituição do crédito fiscal. 1 - Falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90, enquanto não constituído, em definitivo, o crédito fiscal pelo lançamento. É dizer, a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição. (HC nº 81.611/DF, Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, 10/12/2003). 2 - Habeas Corpus deferido.” (STF - HC nº. 85.051-1-MG; Rel. Min. Carlos Veloso; j. 7/6/2005).
“RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 16.685 - AM (2004/0140966-8). RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ. Muito embora só se faça menção ao crime fiscal, de fato, foram os Recorrentes denunciados por outros crimes, razão pela qual não se cogita de trancar a ação penal em relação a estes. 2. Sem embargo da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inaugurada com o julgamento do HC n.º 81.611/DF, a qual, inclusive, tem-se filiado este Superior Tribunal de Justiça, ao caso dos autos não se lhe aplica. 3. Malgrado o esforço de desenvolver a tese esposada, não se logrou demonstrar a existência, de fato, de processo administrativo-fiscal. Aliás, conforme esclarece o próprio causídico, ele não existe. 4. Nesse contexto, restando indemonstrado sequer a existência de processo administrativo, mostra-se insubsistente o argumento tendente a trancar a ação penal. Precedentes do STJ. 5. Recurso ordinário desprovido. VOTO: EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): Em diligências levadas a efeito pela Polícia Federal na nomeada "Operação Zaqueu", foram apurados fatos que apontavam para o envolvimento de empresários e auditores fiscais do trabalho em vários crimes, dentre os quais, corrupção passiva e ativa, formação de quadrilha, concussão, advocacia administrativa, lavagem de dinheiro e crimes contra o fisco. O Ministério Público Federal ofertou denúncia contra onze pessoas, dentre elas os ora Recorrentes, todos fiscais do trabalho, estes como incursos nos arts. 288, 316, caput, 317, § 1º, todos do Código Penal; art. 1º, caput, c.c. o § 4º, do mesmo artigo, da Lei n.º 9.613/98; e art. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, c.c. os arts. 29 e 69 do Código Penal. E o réu RAIMUNDO, além desses, também como incurso no art. 321 do Código Penal. No presente recurso ordinário, pretendem o trancamento da ação penal sob o argumento de inexistência de condição objetiva de punibilidade, consoante precedentes da Suprema Corte. Muito embora os Recorrentes só façam menção ao crime fiscal, de fato, conforme acima referido, foram eles denunciados por outros crimes, razão pela qual não se cogita de trancar a ação penal em relação a estes. Quanto ao crime contra o Fisco, também não prospera a pretensão. Sem embargo da aludida jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inaugurada com o julgamento do HC n.º 81.611/DF, a qual, inclusive, tem-se filiado este Superior Tribunal de Justiça, ao caso dos autos não se lhe aplica. Compulsando os autos, verifica-se que, malgrado o esforço de desenvolver a tese esposada, o Impetrante não logrou demonstrar a existência, de fato, de processo administrativo-fiscal. Aliás, como bem destacou o acórdão recorrido: "[...] o que a jurisprudência têm rechaçado, é o oferecimento de denúncia enquanto o débito tributário estiver sendo impugnado na esfera administrativa, isto é, enquanto houver recurso da defesa pendente de julgamento, o que não é o caso pois que, como o próprio impetrante informa, 'sequer foi instaurado processo administrativo'." (fl. 298). Nesse contexto, em que sequer existe processo administrativo, mostra-se insubsistente o argumento. Em hipóteses similares, os seguintes acórdãos unânimes, prolatados por esta Eg. Quinta Turma: "CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO OBJETO DO PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA QUE NÃO SE VERIFICA. LEI 10.684/2003. PAGAMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA. I. Hipótese em que se sustenta a ausência de justa causa para a instauração da ação penal, eis que pendente de apreciação processo administrativo fiscal. II. O impetrante não logrou demonstrar o objeto do procedimento administrativo fiscal, eis que os autos não revelam a existência de recurso ou, sequer, de impugnação, limitando-se a explicitar a tese de que a simples existência de processo administrativo fiscal impediria a instauração de processo-crime pelo eventual cometimento de crime contra a ordem tributária. III. Argumentação que não é hábil a obstar a persecução penal, pois na situação em exame não se pode auferir a apontada ausência de justa causa para a ação penal instaurada em desfavor do paciente, já que a única hipótese em que o processo criminal encontra obstáculos na esfera administrativa tributária é quando se discute o quantum debeatur, o que não se pode verificar in casu. IV. Não merece acolhida o argumento de que a instauração do processo criminal antes do esgotamento da esfera administrativa significaria a supressão do direito do paciente de obter a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, nos termos do art. 34 da Lei n.º 9.249/95, eis que o montante do débito tributário não estaria definido, pois, com o advento da Lei n.º 10.684/2003, o pagamento pode ser efetuado mesmo após a instauração da ação penal, ensejando, da mesma forma, a extinção da punibilidade. V. Ordem denegada, cassando-se a liminar anteriormente deferida." (HC 33.234/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 06/12/2004.) "HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E ECONÔMICA. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS ADULTERADOS E SONEGAÇÃO FISCAL. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO SUPERVENIÊNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. ATUAÇÃO DO MP NA FASE INVESTIGATÓRIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ART. 83 DA LEI N.º 9.430/96. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PROCEDIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. NECESSIDADE DE ANALISE PARTICULARIZADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. TESE SEM LASTRO CONCRETO. [...] 3. É cediço que a jurisprudência reiterada deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a decisão final na esfera administrativa, a teor do art. 83, da Lei n.º 9.430/1996, não se constitui em condição objetiva de procedibilidade para a propositura da ação penal para apurar eventual cometimento de crime contra a ordem tributária. Tem-se sobrelevado, portanto, a independência das esferas penal e administrativa. 4. Não se desconhece, todavia, o pronunciamento recente do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do HC n.º 81.611/DF, com sua composição renovada, por decisão plenária majoritária, reformou o entendimento até então prevalecente sobre o tema. 5. Sem embargo do precedente emanado do Excelso Pretório, a questão posta em debate merece apreciação particularizada, considerando as peculiaridades concretas de cada caso, de modo a afastar a generalização que pode acarretar conclusões distorcidas. 6. Na hipótese vertente, malgrado o esforço de desenvolver a tese esposada, o Impetrante não logrou demonstrar a existência, de fato, de processo administrativo-fiscal, em que, eventualmente, estariam sendo discutidos os diversos débitos indicados nos autos de infração aludidos na peça acusatória. Nesse contexto, restando indemonstrado sequer a existência de processo administrativo, mostra-se insubsistente o argumento que nele se lastreia. 7. Habeas corpus parcialmente conhecido, mas denegada a ordem." (HC 27.759/GO, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 28/03/2005.) "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. IMPUGNAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O trancamento da ação penal por esta via justifica-se somente quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. Precedentes. 2. Não há que se falar em inépcia da denúncia se esta satisfaz todos os requisitos do art. 41 do CPP, sendo mister a elucidação dos fatos em tese delituosos descritos na vestibular acusatória à luz do contraditório e da ampla defesa, durante o regular curso da instrução criminal. 3. Por não se prestar à valoração de matéria fático-probatória, deve o remédio heróico ser instruído previamente das provas suficientes à demonstração inequívoca da ilegalidade apontada. Precedentes. 4. Recurso a que se nega provimento." (RHC 17.267/RS, 5ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 01/07/2005.) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É o voto. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora. Brasília, 06 de setembro de 2005.”
A 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso de R. C. C. para trancar a ação penal contra ela por crime de sonegação fiscal, sem prejuízo de futura ação penal com o término do procedimento administrativo. No caso, trata-se de recurso interposto contra decisão do TRF da 3ª Região (São Paulo) que denegou habeas-corpus impetrado com o mesmo propósito de trancamento da ação penal a que responde R.C.C. Para isso, sustentou que falta à ação justa causa, por não se poder cogitar de crime de sonegação fiscal antes do encerramento do processo administrativo, momento em que se define se o tributo é devido e qual é o respectivo quantum. Ao votar, o relator, ministro José Arnaldo da Fonseca, destacou que, na linha do que vem delineando o Supremo, somente é possível o início da ação penal em relação a crime de sonegação quando o procedimento administrativo em curso for definitivamente concluído, já que discutível, ainda, o lançamento tributário. (RHC nº 16784).
“STF. HC 83.414-1/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, pub. in DJ de 23/04/2004. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. l° da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo. 2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto “tributo” é elemento normativo do tipo. 3. Em conseqüência, não há falar-se em início do lapso prescricional, que somente se iniciará com a consumação do delito nos termos do art. 111, I, do Código Penal.”
“HC 81.6111-8/DF. RELATOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE. Crime material contra a ordem tributária (L 8.137/90, ART 1°): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1° da L. 8137/90 — que é material ou de resultado —, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal se subtraia do Cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.”
O Ministro Cezar Peluso deferiu liminar em Habeas Corpus 86281 em que suspende ação penal contra o empresário Ibraim Borges Filho. Ele foi condenado a quatro anos e 288 dias de reclusão por crime contra a ordem tributária. De acordo com o Ministro Cezar Peluso, apesar de não ter havido auto de infração nem a apuração de débitos tributários da empresa IBF, isso não impediria uma eventual condenação. Ocorre, afirma o ministro, que a existência de simulação e conluio contra a empresa Split não foi reconhecida pelo “conselho de contribuintes”. Assim, conclui o ministro, se não há crime tributário enquanto não constituído definitivamente o crédito, “não pode havê-lo quando o crédito tributário tenha sido desconstituído pela autoridade competente”.
Por unanimidade, o plenário do Supremo Tribunal Federal determinou, de ofício, o trancamento de ação penal instaurada contra um publicitário acusado de suposta prática de crime de sonegação fiscal. A decisão ocorreu em sessão realizada no dia 10 de agosto de 2005 no julgamento do habeas corpus impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que havia indeferido liminar em outro HC. Inicialmente, o ministro Cezar Peluso, relator do HC, sugeriu o cancelamento da súmula 691 do STF, que estabelece não caber ao Supremo analisar habeas corpus impetrado contra decisão liminar de relator de tribunal superior. Entretanto, a maioria dos ministros entendeu que a súmula deveria ser mantida, uma vez que o seu cancelamento aumentaria os pedidos no Supremo. “A Corte é humana e com determinada capacidade de jurisdição”, afirmou Pertence, ressaltando que se o enunciado fosse cancelado, o STF teria de apreciar uma a uma as liminares indeferidas por relatores de tribunais superiores. Ao analisar o mérito, Peluso citou precedentes da Corte, entre eles, o HC 81611 de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, quando firmou o entendimento sobre a necessidade do exaurimento prévio da via administrativa como condição de procedimento de ação penal para apuração de crimes contra a ordem tributária. Assim, o relator votou pela extinção da ação penal contra Roberto Justus por falta de tipicidade e foi acompanhado pelos demais ministros. Na ação, a defesa afirmava que o suposto débito tributário do publicitário está em discussão no Conselho de Contribuintes da Receita Federal. Alegava, também, que o plenário do STF já definiu que só se pode falar em delito contra a ordem tributária quando o crédito tributário está definitivamente constituído. Dessa forma, segundo a jurisprudência do Supremo, não se permite a instauração da instância penal enquanto a instância administrativa não for esgotada. A defesa sustentava, ainda, falta de justa causa para a ação penal por não estar configurado o tipo penal da sonegação fiscal.
“HABEAS CORPUS 85.428-1 MARANHÃO - RELATOR : MIN. GILMAR MENDES - A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que, quando se trata de crime contra a ordem tributária, não há causa que justifique a ação penal antes do exaurimento da esfera administrativa (HC no 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005). 2. Também é entendimento pacífico deste Tribunal que, enquanto durar o processo administrativo, não há cogitar do início do curso do lapso prescricional, visto que ainda não se consumou o delito (HC no 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004; AI no 419.578-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27.08.2004; e HC no 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 03.12.2004). A C Ó R D Ã O: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Brasília, 17 de maio de 2005. V O T O: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Anota o parecer da Procuradoria-Geral da República (fls. 381-385), da lavra do Subprocurador-Geral, Dr. Edson de Oliveira Almeida: “O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 81.611/DF, entendeu que para o oferecimento da denúncia, por crime contra a ordem tributária, capitulado no art. 1º da Lei n.º 8.137/97, é imprescindível o exaurimento da esfera administrativa. Os extratos juntados às fls. 320-323 comprovam a existência de recursos ainda pendentes de julgamento perante o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, referentes à empresa Assunção Indústria e Comércio S.A. Assim sendo, não pode ter curso a ação penal nº 95.00.03427-1, 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Maranhão, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, após o exaurimento da via administrativa, ficando, em consequência, suspenso também o curso da prescrição.” (fl. 385) Destarte, em conformidade com o parecer da PGR, entendo que, na espécie, o crime de sonegação fiscal (art. 1o, II e III da Lei no 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. Em razão da pendência de recurso administrativo perante as autoridades fazendárias, não se pode falar em crime, e nem tampouco em justa causa para persecução penal. Uma vez que essa atividade persecutória se funda tão somente na existência de suposto débito tributário, não é legítimo ao Estado instaurar processo penal cujo objeto coincida com o de apuração tributária que ainda não foi finalizada na esfera administrativa. Consequentemente, não se pode sequer cogitar do curso de lapso prescricional, o qual somente terá termo inicial com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal. Nesse mesmo sentido, veja-se a recente jurisprudência firmada pelo Tribunal Pleno (HC no 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10.12.2003, acórdão ainda não publicado, noticiado no Informativo no 333), pela Primeira Turma (HC no 83.414- RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004 e AI no 419.578-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27.08.2004) e por esta Segunda Turma (HC no 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 03.12.2004). No caso concreto, portanto, não existe lançamento definitivo a ensejar justa causa para o recebimento da ação penal instaurada. Destarte, reitero os fundamentos expendidos na decisão liminar, cujo teor foi integralmente apresentado no relatório do presente caso. Quanto ao mérito, meu voto é pela concessão da ordem para que se anule, desde a denúncia, inclusive, o processo criminal a que estão submetidos os pacientes (Ação Penal no 95.00.03427-1, em tramitação na 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Maranhão).”
O então Presidente do Supremo, Ministro Nelson Jobim, concedeu liminar em Habeas corpus (HC 86321) a um empresário paulista para suspender ação penal por crime de sonegação fiscal. A defesa alegava a existência de procedimento administrativo ainda não julgado, o que resultaria em falta de justa causa para a instauração da ação penal. O mesmo pedido foi negado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O Ministro Jobim sustentou, ao conceder a liminar, que a jurisprudência do Supremo é no sentido de que os crimes definidos no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 (que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo do tributo. "Assim, se está pendente o processo administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto ' tributo suprimido ou reduzido ' é elemento normativo do tipo", ressaltou o presidente na decisão. A liminar foi concedida para suspender o andamento da ação penal nº 615/03, que tramita perante a 2ª Vara Criminal de São Carlos (SP), até decisão definitiva do habeas corpus.
O Ministro Gilmar Mendes determinou o arquivamento do inquérito requerido pelo Ministério Público Federal contra um parlamentar federal pela suposta prática de crime contra a ordem tributária. Segundo a assessoria de comunicação do Supremo, a Procuradoria Geral da República, em parecer, pediu o sobrestamento do inquérito, pois, o procedimento administrativo a que o parlamentar responde ainda não teria sido julgado em definitivo. O ministro Gilmar Mendes ressaltou que a jurisprudência do tribunal já se firmou no sentido de que, quando se trata de crime contra a ordem tributária, não há causa que justifique a ação penal antes do término do processo administrativo. Ele salientou, ainda, que sem o fim do procedimento administrativo não haveria o início do curso do lapso prescricional do crime tributário, visto que ainda não se consumou o delito. "Com efeito, não cabe dar prosseguimento a inquérito policial, quando não há justa causa para a ação penal, visto que a ausência de conclusão do procedimento administrativo tributário legitima o trancamento de ação penal", afirmou o relator. O ministro salientou, no caso, o aspecto do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1o, inciso III, da Constituição, que proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. "Não é difícil perceber os danos que a mera existência de um inquérito criminal impõe ao indivíduo, especialmente quando se cuida de procedimento desproporcional ou indevido", ressaltou Mendes. O ministro ponderou, por fim, sobre a necessidade de prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso, para evitar os riscos que as ações ilícitas ou abusivas por parte de órgãos ou agentes do Estado podem trazer para os cofres públicos, na medida em que podem dar ensejo a pedidos de indenização fundados no princípio da responsabilidade civil do Estado (CF, artigo 37, parágrafo 6º).
Ora, então, as instâncias não são assim tão independentes!
De toda maneira, voltando a tratar do Princípio da Insignificância, observa-se, como ensina Cezar Roberto Bitencourt, que “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.”[12]
Segundo Carlos Vico Manãs, “o princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção da fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal.” Para ele, tal princípio funda-se “na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal.”[13]
Para Maurício Antônio Ribeiro Lopes (a esta altura já perdoado pelo plágio cometido em relação à obra de Paulo de Souza Queiroz, pois, afinal de contas, no Brasil, ao menos em tese, não temos a pena de punição perpétua; aliás, o único que a sofreu foi o cantor, compositor e intérprete maravilhoso Wilson Simonal de Castro, de muito sucesso nas décadas de 1960 e 1970, chegando a comandar um programa na TV Tupi, Spotlight, e dois programas na TV Record, Show em Si... Monal e Vamos S'imbora, e a assinar o que foi considerado na época o maior contrato de publicidade de um artista brasileiro, com a empresa anglo-holandesa Shell. Cantor detentor de esmerada técnica e qualidade vocal, Simonal viu sua carreira entrar em declínio após o episódio no qual teve seu nome associado ao DOPS, envolvendo a tortura de seu contador Raphael Viviani. O cantor acabaria sendo processado e condenado por extorsão mediante sequestro, sendo que, no curso deste processo, redigiu um documento dizendo-se delator, o que acabou levando-o ao ostracismo e a condição de pária da música popular brasileira[14]):
"O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao Direito Penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo, na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.Para dar validade sistemática à irrefutável conclusão político-criminal de que o Direito penal só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas, é preciso considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade. É notável a síntese apresentada por Sanguiné sobre o conteúdo da tipicidade material ao dispor que a tipicidade não se esgota na concordância lógico-formal (subsunção) do fato no tipo. A ação descrita tipicamente há de ser geralmente ofensiva ou perigosa a um bem jurídico. O legislador toma em consideração modelos de vida que deseja castigar. Com essa finalidade, tenta compreender, conceitualmente, de maneira mais precisa, a situação vital típica. Embora visando alcançar um círculo limitado de situações, a tipificação falha ante a impossibilidade de regulação do caso concreto em face da infinita gama de possibilidades do acontecer humano. Por isso, a tipificação ocorre conceitualmente de forma absoluta para não restringir demasiadamente o âmbito da proibição, razão porque alcança também casos anormais. A imperfeição do trabalho legislativo não evita que sejam subsumíveis também nos casos que, em realidade, deveriam permanecer fora do âmbito de proibição estabelecido pelo tipo penal. A redação do tipo penal pretende, por certo, somente incluir prejuízos graves da ordem jurídica e social, porém não pode impedir que entrem em seu âmbito os casos leves. Para corrigir essa discrepância entre o abstrato e o concreto e para dirimir a divergência entre o conceito formal e o conceito material de delito, parece importante utilizar-se o princípio da insignificância".[15]
Aliás, atentemos que “em tempo de pensar a gestão e a estrutura do Poder Judiciário, notadamente após a Emenda Constitucional 45, e face ao acúmulo de processo que gera insuportável morosidade aos jurisdicionados, o princípio da insignificância representa sofisticado mecanismo obstaculizador de demandas cujo custo é injustificável.”[16]
Ademais, é sabido desde há muito que a norma penal “existe para a tutela de alguns bens ou interesses (de especial relevância) consubstanciados em relações sociais valoradas positivamente pelo legislador para constituir o objeto de uma especial e qualificada proteção, como é a penal.”[17] Logo, alguém só “pode ser responsabilizado pelo fato cometido quando tenha causado uma concreta ofensa, ou seja, uma lesão ou ao menos um efetivo perigo de lesão para o bem jurídico que constitui o centro de interesse da norma penal.”[18] É a aplicação do princípio da ofensividade[19], segundo o qual nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria.
É de Luigi Ferrajoli a seguinte lição: “La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas.”[20]
Ora, se a conduta do agente não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum dano, ou, no máximo, um dano absolutamente insignificante, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade, pois “la conducta que se incrimine ha de ser inequivocamente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuínos ‘bienes juridicos’.”[21]
Relembre-se que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja, a sua intervenção só será aceitável em casos de ataques relevantes a bens jurídicos tutelados pelo Estado. Paulo Queiroz, por exemplo, explica o inexpressivo sentido jurídico penal de determinadas condutas, nada obstante típicas abstratamente:
“É que não tem o legislador, em face das limitações naturais da técnica legislativa e da multiplicidade de situações que podem ocorrer, o poder de previsão, casuística, das hipóteses efetivamente merecedoras de repressão. Noutros termos, falta-lhe o poder de prever em que grau e em que intensidade devem tais ações merecer, in concreto, castigo. Não lhe é possível, enfim, ao prever tipos abstratos, ainda que se atendo àquelas lesões mais significativas, fixar, segundo o caso concreto, em que intensidade a lesão deve assumir relevância penal efetiva. Com bem assinala Maurach, nenhuma técnica legislativa é tão acabada a ponto de excluir a possibilidade de que, em alguns casos particulares, possam ficar fora da ameaça penal certas condutas que não apareçam como merecedoras de pena. Vale dizer, a redação do tipo legal pretende certamente só incluir prejuízos graves à ordem jurídica e social , porém não impede que entrem também em seu âmbito os casos mais leves, de ínfima significação social. Enfim, o que in abstrato é penalmente relevante pode não o ser verdadeiramente, isto é, podem não assumir, in concreto, suficiente dignidade e significado jurídico-penal.”[22]
Assim, impõe-se a aplicação do princípio da insignificância, pois somente as condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens jurídicos efetivamente relevantes carecem dos rigores do Direito Penal. Seu aparecimento “recomenda a aplicação do Direito Penal apenas nos casos de ofensa grave aos bens jurídicos mais importantes (principio bagatelar próprio).”[23] Já o seu fundamento “está, também, na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime. Nos casos de ínfima afetação ao bem jurídico o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena, de sorte que a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.”[24]
Aliás, como dissemos acima, “el origen del estudio de la insignificancia se remonta al año 1964, cuando Claus Roxin formuló una primigenia enunciación, la que fuera reforzada – desde que se contemplaba idéntico objeto – por Claus Tiedemann, con el apelativo de delitos de bagatela.”[25]
Como ensina Luiz Flávio, “pequenas ofensas ao bem jurídico não justificam a incidência do direito penal, que se mostra desproporcionado quando castiga fatos de mínima importância (furto de uma folha de papel, de uma cebola, de duas melancias etc.). Dogmaticamente falando, já não se discute que o princípio da insignificância (ou da bagatela, como lhe denominam os italianos, assim como Tiedemann) exclui a tipicidade, mais precisamente a tipicidade material.” Para ele, hoje, “já praticamente ninguém nega a relevância do princípio da insignificância (ou da bagatela) no direito penal. Não há dúvida que é um princípio de política criminal, mas adotado e aplicado diariamente pelos juízes e tribunais.”[26]
Este princípio também é aplicado por juízes de outros países. Para ilustrar, vejamos esta decisão da Justiça Argentina:
“No toda lesión al bien jurídico propiedad configura la afectación típica requerida. En este sentido, debemos recordar que el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que para uno es una afectación nimia e insignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Por ello el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal. Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesión insignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar la intervención del Estado. En este punto debemos necesariamente recordar el carácter de ultima ratio del derecho penal. El recordado Profesor Dr. Enrique García Vitor enseñaba que: el principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico -conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto. No podemos descuidar aquí el aspecto político-criminal que representa la aplicación de una pena a una afectación insignificante del bien jurídico; Zaffaroni, Alagia y Slokar ponen precisamente énfasis en este punto al decir que se trata de "casos en los que la afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante.” (C. 28348 - "Gómez, Justo Ceferino s/ proces. y monto del emb." – CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala VI – 15/03/2006 - Voto do Dr. Bunge Campos).
Idem, nos Estados Unidos. Com efeito, começaram no dia 05 de novembro deste ano de 2014, na Suprema Corte dos EUA, as sustentações orais do caso de um pescador que jogou no mar três peixes com menos de 20 polegadas (pouco mais de 50 centímetros), cuja pesca é proibida, para se livrar das provas, depois que o tamanho dos peixes fora medido por um agente federal que abordou seu barco. Alguns ministros da corte ironizaram os procuradores do Departamento de Justiça por enquadrar o pescador em uma lei federal que poderia lhe render até 20 anos de prisão, por um crime tão insignificante.
O Departamento de Justiça processou o pescador John Yates, que era o capitão de barco, com base na Lei Sarbanes-Oxley, de 2002. Essa lei tipificou como crime “destruir, alterar ou esconder qualquer registro, documento ou objeto tangível, com o intento de obstruir a investigação de qualquer matéria dentro da jurisdição federal”. A lei foi criada pelo Congresso Nacional nos rastros do escândalo da empresa de energia Enron. Funcionários da empresa de auditoria Arthur Andersen foram processados criminalmente por destruir documentos que poderiam complicar a Enron na Justiça. O Defensor Público John Badalamenti, que representa Yates, alega que a lei não cobre nada mais que a destruição de provas relacionados a crimes financeiros. E que o Departamento de Justiça está “esticando demais” a lei.
Para o Departamento de Justiça, isso não é novidade. Por mais de uma década, os Procuradores Federais vêm usando essa lei para processar acusados de todos os tipos de crime: de terrorismo a violação da segurança ambiental. Os procuradores alegam que é preciso tomar o sentido pleno do texto da lei. Assim, eles dizem que um “objeto tangível” pode ser “um corpo, mancha de sangue, arma, droga, dinheiro e automóvel” — e, agora, até mesmo três peixes pequenos, de acordo a National Public Radio (NPR), a NBC News e o Washington Times.
A pergunta perante os Ministros da Suprema Corte é: “O descarte dos três peixes pequenos no mar pode ser enquadrado na Lei Sarbanes-Oxley de 2002, que proíbe a destruição de qualquer registro, documento ou objeto tangível?" Em primeiro grau, Yates foi condenado e sentenciado a 30 dias de prisão. Um tribunal de recursos manteve a condenação e o caso chegou à Suprema Corte, que aceitou julgá-lo provavelmente para discutir — em termos americanos — o princípio da insignificância.
presidente da Corte, Ministro John Roberts, perguntou ao Procurador Roman Martinez se ele teria coragem de parar alguém na rua e perguntar se um peixe é um “objeto tangível” ou um “documento de registro”, para efeito da Lei Sarbanes-Oxley. Enquanto Martinez buscava uma resposta, o Ministro Antonin Scalia interveio, para dizer que ele não obteria uma resposta educada, informou a revista Forbes. “Que tipo de Procurador insensato processa um pescador por jogar três peixes pequenos fora do barco?”, Scalia perguntou. Quando o Procurador respondeu que a política do Departamento de Justiça é processar pessoas por crimes sérios, ele retrucou: “Nesse caso, temos de nos preocupar mais com nossas leis”. A Ministra Elena Kagan acrescentou: “Isso faz parecer que o Congresso quis estabelecer penas rígidas para qualquer pequena infração”.
John Yates pescava em “águas federais” no Golfo do México, quando o agente John Jones, que fiscaliza a pesca e a vida selvagem na Flórida, abordou seu barco. Yates havia pescado 72 badejos, três dos quais foram medidos por Jones. Como esses peixes não atingiam a medida mínima, ele ordenou a Jones que o seguisse até o porto, onde os peixes seriam apreendidos e ele seria multado — um caso semelhante a uma multa de trânsito. Em rota para o porto, Yates mandou outro pescador jogar os três peixes no mar. Quando, no porto, o agente recontou os peixes e só encontrou 69, ele percebeu a falta dos três peixes medidos. Interrogou o outro pescador e obteve a confissão de que os havia jogado no mar. Três anos depois, Yates estava em casa, quando chegaram os policiais em diversas viaturas, com coletes à prova de balas, fortemente armados, o algemaram e o colocaram em um camburão, para levá-lo para a cadeia. Depois dessa cena — e dos 30 dias na prisão —, Yates não conseguiu mais emprego, porque nenhuma empresa de pesca quer contratar alguém “com problemas com os agentes federais”. Fonte: (João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos - Revista Consultor Jurídico, 6 de novembro de 2014, 10h58). Grifamos.
Apesar de fazermos todas as ressalvas do mundo à cultura (inclusive jurídico-policialesca) dos Estados Unidos da América, devemos louvar, pelo menos neste caso, a sua Suprema Corte.
É importante não confundir o princípio da insignificância com o princípio da irrelevância penal do fato: este, “está estreitamente coligado com o princípio da desnecessidade da pena”, como ensina Luiz Flávio Gomes.
Para ele, “os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato, a propósito, não ocupam a mesma posição topográfica dentro do Direito penal: o primeiro é causa de exclusão da tipicidade material do fato (ou porque não há resultado jurídico grave ou relevante ou porque não há imputação objetiva da conduta); o princípio da irrelevância penal do fato é causa excludente da punição concreta do fato, ou seja, de dispensa da pena (em razão da sua desnecessidade no caso concreto). Um afeta a tipicidade penal (mais precisamente, a tipicidade material); o outro diz respeito à (desnecessidade de) punição concreta do fato. O princípio da insignificância tem incidência na teoria do delito (aliás, afasta a tipicidade material e, em conseqüência, o próprio crime). O outro pertence à teoria da pena (tem pertinência no momento da aplicação concreta da pena). O primeiro tem como critério fundante o desvalor do resultado ou da conduta (ou seja: circunstâncias do próprio fato); o segundo exige sobretudo desvalor ínfimo da culpabilidade (da reprovação: primário, bons antecedentes etc.), assim como o concurso de uma série de requisitos post-factum que conduzem ao reconhecimento da desnecessidade da pena no caso concreto (pouco ou nenhum prejuízo, eventual prisão do autor, permanência na prisão por um fato sem grande relevância etc.).Para que se reconheça esse último princípio (assim como a desnecessidade ou dispensa da pena), múltiplos fatores, portanto, devem concorrer: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação dos danos ou devolução do objeto, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter sido preso ou ter ficado preso por um período etc. Tudo deve ser analisado pelo juiz em cada caso concreto. Lógico que todos esses fatores não precisam concorrer (todos) conjugadamente. Cada caso é um caso. Fundamental é o juiz analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor. O fundamento jurídico para o reconhecimento do princípio da irrelevância penal do fato reside no art. 59 do CP (visto que o juiz, no momento da aplicação da pena, deve aferir sua suficiência e, antes de tudo, sua necessidade).Mas quando o juiz reconhece o princípio da irrelevância penal do fato não está concedendo um perdão judicial extra-legal. Não é o caso. Referido princípio não é extra-legal, ao contrário, tem amparo legal expresso (no art. 59 do CP). O juiz reconhece a dispensa da pena (ele deixa de aplicar a pena) no caso concreto e isso é feito com base no art. 59 do CP (que diz que o juiz só aplica a pena quando for necessária para reprovação e prevenção do delito). A sentença do juiz, nesse caso, tem a mesma natureza jurídica da sentença que concede perdão judicial: é declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ).”[27]
Para concluir: sabem como esta divergência vai acabar? Com uma Súmula Vinculante, ou seja, no pau! Vide Súmula Vinculante nº. 35 (já comentada por nós).
[1] História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39.
[2] Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.
[3] Derecho Processual Penal Chileno, Tomo I, Santiago do Chile : Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 83.]
[4] O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.
[5] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79.
[6] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.
[7] Boletim do IBCCrim, Ano 21, nº. 243 – ISSN 1676-3661, p. 16.
[8] Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “nunca foi tão importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde não se quer aceitar viver de aparências e imbrogli retóricos.” (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 12).
[9] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.
[10] Conta-se que por volta do ano de 1340, o sucessor da Coroa Portuguesa, D. Pedro I, filho do Rei Afonso IV, se enrabichou com a dama de companhia de sua esposa. O nome dela era Inês de Castro. Como os pais do futuro soberano lusitano não aprovaram a diversão amorosa do filho, mandaram Inês para longe da corte, confinando-a em um castelo perto da Espanha. E para aumentar o drama, a esposa de D. Pedro I, Constança, morreu em 1345. O Príncipe, saudoso das carícias da antiga amante, desobedeceu ao Rei e mandou buscar Inês de Castro, que ficaram juntos por mais de dez anos (tiveram, inclusive, quatro filhos). Nada obstante "a união estável", o Rei mandou três de seus conselheiros matarem Inês e a prole. D. Pedro I, apesar de irado, conformou-se. E assim se passaram mais dois anos, quando o Rei Afonso IV morreu. A partir daquele momento, o Príncipe havia se tornado o Rei de Portugal. Um de seus primeiros atos foi mandar matar os assassinos de sua amada (um deles conseguiu fugir). Logo depois, desenterrou o corpo decomposto de Inês e a posicionou no trono, obrigando toda a corte lusitana a beijar a mão da Rainha. D. Pedro I, finalmente, havia feito justiça (exercício arbitrário das próprias razões?), mas isto não adiantava para trazer Inês de volta a vida. Daí vem a expressão “agora a Inês é morta”, como referência à solução de uma situação, cujo desastre já aconteceu e, portanto, de nada mais serve, ainda que eivado de boas (ou más) intenções.
[11] Princípios Básicos de Direito Penal - Ed. Saraiva - 4a ed. - 1991 - p. 132.
[12] Manual de Direito Penal - Parte Geral - Ed. Revistas dos Tribunais - 4a ed., p. 45.
[13] O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal, 1ª. ed., São Paulo: Saraiva, pp. 56 e 81.
[14] http://pt.wikipedia.org/wiki/Wilson_Simonal.
[15] Princípio da Insignificância no Direito Penal, 2ª. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, págs.. 117⁄118.
[16] Artigo escrito coletivamente por Salo de Carvalho, Alexandre Wunderlich, Rogério Maia Garcia e Antônio Carlos Tovo Loureiro intitulado Breves Considerações sobre a Tipicidade Material e as Infrações de Menor Potencial in AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de e CARVALHO Salo de (organizadores). A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de administração da Justiça Criminal. Sapucaia do Sul – RS: Notadez, 2006, p. 144.
[17] Luiz Flávio Gomes, Norma e Bem Jurídico no Direito Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 18.
[18] Idem, p. 15.
[19] Sobre o assunto, conferir a recente obra de Luiz Flávio Gomes, “Princípio da Ofensividade no Direito Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
[20] Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 467.
[21] Antonio Garcia-Pablos, Derecho Penal – Introducción, Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense Madrid, 1995, 265.
[22] Paulo de Souza Queiroz - Do caráter subsidiário do direito penal – Lineamentos para um direito penal mínimo, Editora Del Rey, Belo Horizonte – 1998, p.122
[23] Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, O princípio da insignificância ou bagatela - conceito, classificação hodierna e limites, Revista Jurídica Consulex – Ano VIII – N. 186 – 15 de outubro/2004, p. 62.
[24] José Henrique Guaracy Rebelo, Princípio da Insignificância, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 38.
[25] Enrique Ulises García Vitor, La Insignificancia en el Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 20.
[26] Site: ultimainstancia.com.br – terça-feira, 9 de novembro de 2004.
[27] www.ultimainstancia.com.br - 11 de abril de 2006.
Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MOREIRA, Rômulo de Andrade. " Mea culpa, mea culpa, mea maxima culpa", disse o Ministro Marco Aurélio: Habeas Corpus ou Recurso Ordinário Constitucional? e o princípio da insiginificância? Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 jan 2015, 05:00. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/43112/quot-mea-culpa-mea-culpa-mea-maxima-culpa-quot-disse-o-ministro-marco-aurelio-habeas-corpus-ou-recurso-ordinario-constitucional-e-o-principio-da-insiginificancia. Acesso em: 19 abr 2024.
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