O Recurso Extraordinário com Agravo nº. 848107, a ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal discutirá se a contagem do prazo para a prescrição da pretensão executória deve começar a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação ou para todas as partes.

O tema está em debate no, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte. O processo foi ajuizado na Corte pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para questionar acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que reconheceu como marco inicial da contagem do prazo o trânsito em julgado para a acusação, com base no que prevê o artigo 112, I do Código Penal.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios entende que, com base na presunção da inocência, é impossível a execução da sentença penal condenatória antes do seu definitivo trânsito em julgado, por respeito aos principios constitucionais previstos no artigo 5º., II e LVII da Constituição Federal.

Em seu voto pelo reconhecimento da repercussão geral na matéria, o relator do caso, Ministro Dias Toffolli, revelou que o tema não está pacificado, uma vez que existem precedentes em ambos os sentidos: em alguns casos se reconheceu que o prazo leva em conta o trânsito em julgado para a acusação, e em outros se considerou como marco inicial do trânsito em julgado definitivo – para todas as partes: "A meu ver, o tema apresenta densidade constitucional elevada e extrapola o interesse subjetivo das partes, dada a sua relevância, não se podendo olvidar também a inegável oportunidade e conveniência para se consolidar a orientação desta Suprema Corte a esse respeito”, frisou o relator.

A decisão do Plenário Virtual que reconheceu a existência de repercussão geral do tema foi unânime.

Aliás, neste sentido, a 5ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o prazo de prescrição da execução da pena começa a contar quando a sentença transita em julgado tanto para a defesa quanto para a acusação. Apesar de a lei ser expressa, ao prever que o início da contagem do prazo é a partir do trânsito em julgado para a acusação, a decisão do Superior Tribunal de Justiça  define que só quando a defesa também perde a possibilidade de recorrer é que a pena aplicada pode ser executada.

Na Corte Superior, a nova forma de interpretar o art. 112 do Código Penal começou a ser aplicada no julgamento do Habeas Corpus nº. 137.924, contra denúncia por porte ilegal de arma de fogo: “Esta Corte de Justiça, em julgado que tratou da prescrição na fase de execução da pena restritiva de direitos, consolidou o entendimento de que o simples comparecimento do penado em cartório para retirada de ofício e cadastramento não configura o início do cumprimento da condenação”, escreveu o Ministro Jorge Mussi em seu voto. Segundo o Ministro, a Justiça entende como início do cumprimento da pena a presença física do réu no local combinado.

Anteriormente, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidira remeter ao Plenário da Corte recurso (agravo regimental) apresentado no Agravo de Instrumento nº. 794971, interposto pelo Ministério Público do Rio de Janeiro contra decisão do então relator do caso, Ministro Joaquim Barbosa: “Como esse julgado do Plenário impacta o alcance e o sentido desse dispositivo do Código Penal, tem havido uma oscilação jurisprudencial nas duas Turmas”, explicou o relator. Por essa razão, ele propôs que a discussão fosse encaminhada para análise do Plenário “a fim de que se firme um ponto de vista que possa valer para todos os casos em ambas as Turmas”.

Também um pedido de vista do Ministro Luiz Fux interrompeu o julgamento do Agravo de Instrumentonº. 705009, em que a Primeira Turma analisava o momento do trânsito em julgado, tendo por base a interposição de Recurso Extraordinário, para determinar o marco prescricional da pretensão punitiva do Estado. A Ministra Rosa Weber (relatora) votou pela conversão dos embargos de declaração em agravo regimental e o desproveu, mas concedeu habeas corpus de ofício. A ministra considerou presente a extinção da punibilidade em virtude da consumação da prescrição.

A questão voltou a ser analisada pela Turma com a apresentação do voto-vista do Ministro Dias Toffoli.  Segundo ele, em relação ao mérito, não houve consumação da prescrição punitiva. “Comungo do voto da ministra Rosa Weber no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 682013 segundo o qual, vedada a execução provisória da pena, não é suficiente para o início do prazo da pretensão executória o trânsito em julgado para a acusação”, ressaltou.

Também acrescentou a necessidade de superar o art. 112, do Código Penal que diz que se inicia, para o Estado, a execução da pena com o trânsito em julgado, exclusivamente, para o Ministério Público. De acordo com ele, a Ministra Rosa Weber dizia [naquele julgado] que, não admitida a execução provisória da pena, o trânsito em julgado do título condenatório para execução torna-se inexequível se a defesa recorrer. “Vê-se que a prescrição da pretensão executória pressupõe inércia do Estado em executar a sanção. Ora, se título – sentença penal condenatória – não pode ser executado, não existe inércia”, concluiu o Ministro Toffoli, que votou pelo desprovimento do recurso e não implemento da ordem de ofício. No mesmo sentido votou o ministro Luís Roberto Barroso. Em seguida, o Ministro Luix Fux pediu vista dos autos. A relatora ponderou que “para a segurança jurídica, o trânsito em julgado tem que ser um momento tranquilo e objetivo.”

Esta não é a primeira vez que a questão da prescrição penal chega aos nossos tribunais.

Como se sabe. o Enunciado nº. 438 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça estabelece “ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. Esta questão nunca foi pacífica na doutrina e na jurisprudência pátrias.

Discordamos deste entendimento, pois “não tem sentido processar alguém (ou continuar processando, acrescentamos) quando tudo indica que ele, mesmo sendo condenado, terá declarada extinta a pretensão punitiva”, como afirmava Antônio Scarance Fernandes.[1]

Parece-nos inconcebível que, à vista da prescrição iminente (art. 110, § 1º., do Código Penal) e em nome da indisponibilidade da ação penal (art. 42, do Código de Processo Penal), o Estado-Juiz admita a continuidade de um processo penal, sabendo-se de antemão tratar-se de atividade absolutamente inócua, contrariando a própria razão de ser da jurisdição, deslembrando-se, ademais, da grande quantidade de processos criminais referentes a fatos delituosos efetivamente graves. 

Ademais, não esqueçamos do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, “que debe regir la política criminal de un Estado Social y Democrático de Derecho” e, segundo o qual “la intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible”, sendo forçoso concluir “que el recurso al Derecho Penal deviene en ilegítimo desde el mismo momento en que se demuestre que es inútil o innecesario en orden a alcanzar el fin que se le asigna”, como ensina José Miguel Zugaldía Espinar.[2] (grifo nosso).

A presteza jurisdicional (observando-se, evidentemente, o devido processo legal) é corolário do moderno Direito Processual Penal; a sentença final deve guardar com o fato delituoso certa e tolerável proximidade, sob pena de se tornarem ineficazes as providências jurídicas advindas da condenação, em flagrante prejuízo para a credibilidade da Justiça Criminal.

Por outro lado, cumpre-nos preservar a dignidade do indivíduo, evitando-se a perniciosa continuidade da sujeição a um processo penal inútil e, ao mesmo tempo, acumulando-se força e energia para casos criminais de efetivo relevo, dando-se, quanto a estes, a esperada resposta à sociedade e à vítima.

Destarte, entendemos que, se no decorrer de um procedimento criminal, já for o caso de reconhecimento da prescrição antecipada (considerando-se o disposto nos arts. 59, 68, 109 e 110, todos do Código Penal), deve ser “trancada” a ação penal com fulcro no art. 648, I do Código de Processo Penal. Note-se que aqui a expressão “justa causa” não tem o sentido mais restrito daquele empregado no art. 395, III do Código de Processo Penal (indícios suficientes da autoria e prova da existência do crime). No entanto, para a utilização do habeas corpus com fundamento no dispositivo acima referido, a expressão encontra um sentido mais amplo, como ensina Maria Theresa Rocha de Assis Moura:

 “O conceito processual amplo de justa causa como a causa conforme a ordenação jurídica, ou a causa secundum ius, é abrangente de todas as situações que tornam lícita a coerção. E sua falta autoriza a impetração de habeas corpus, para sanar o constrangimento ilegal, nos termos do disposto no art. 648, I, do CPP.”[3]

A propósito (mutatis mutandis):

“Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, contra sentença que, ao examinar a imputação da prática dos crimes de furto qualificado e corrupção de menores e as condições pessoais do recorrido entendeu pela extinção da punibilidade. Fundamentou o magistrado o reconhecimento da extinção da punibilidade na constatação do desaparecimento superveniente do interesse de agir. Sentença que em sua fundamentação revela-se acertada, pois que a ação penal visivelmente está fadada ao fracasso e o processo não constitui instrumento hábil à obtenção do resultado prático pretendido pela acusação. (...) Assim, em hipótese de perda superveniente do interesse processual, ante a impossibilidade de futura aplicação da pena, em razão do reconhecimento da prescrição em perspectiva, deve o processo ser extinto sem resolução do mérito (sic).” (TJRJ – Recurso em Sentido Estrito nº. 200705100593 DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 13/12/2007).           

“Se após exame minucioso dos autos, o julgador, ao verificar a suposta pena a ser aplicada, mesmo considerando todas circunstâncias judiciais desfavoráveis, perceber que eventual juízo condenatório restaria fulminado pela prescrição, não há justificativa para proceder-se a um complexo exame da ocorrência, ou não, da conduta criminosa, em nítida afronta às finalidades do processo e em prejuízo do próprio Poder Judiciário, devendo ser reconhecida, nessa hipótese, a ausência de justa causa para a ação.” (TRF 4ª REGIÃO - RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2003.70.02.003195-9/PR - DJU 22.12.2004, SEÇÃO 2, P. 177, J. 01.12.2004 - RELATOR: DES. FEDERAL LUIZ FERNANDO WOWK). Grifo nosso.

“A doutrina e a jurisprudência divergem, predominando, no entanto, a orientação que não aceita a prescrição antecipada. É chegada a hora, todavia, do novo triunfar. A prescrição antecipada evita um processo inútil, um trabalho para nada, chegar-se a um provimento jurisdicional de que nada vale, que de nada servirá. (...) Desse modo, não há falta de amparo legal para aplicação da prescrição antecipada. A doutrina da plenitude lógica do direito não pode subsistir em face da velocidade com que a ciência do direito de movimenta, de sua força criadora, acompanhando o progresso e as mudanças das relações sociais. Seguir a Lei ´à risca, quando destoantes das regras contidas nas próprias relações sociais, seria mutilar a realidade e ofender a dignidade mesma do espírito humano, porfiosamente empenhado nas penetrações sutis e nos arrojos de adaptação consciente` (Pontes de Miranda).” (TRF 1ª Região – RCCR 199735000000600/GO. 3ª Turma. Rel. Des. Fed. Tourinho Neto).

 “É cabível o reconhecimento da prescrição em perspectiva, em casos excepcionais, quando evidente que o prosseguimento da ação penal redundará em nada. Tanto a persecução penal, como a prestação jurisdicional, espécies do gênero das ações estatais, pautam-se pela observância ao princípio constitucional da eficiência (artigos 5º, LXXVIII e 37, caput, da Constituição Federal)” (TRF 4ª R. – 4ª S. – EINRSE 2007.72.04.001453-9 – Rel. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 19.06.2008 – DJU 04.07.2008). Grifo nosso. 

Veja-se a lição de Fábio Ataíde:

 “Milhares dos processos criminais que demandados no Judiciário até 2005 já estão fadados à prescrição retroativa, a tomar como referência a possível pena a ser aplicada no caso concreto. Por isso, muitos magistrados reconhecem antecipadamente a prescrição retroativa. (...) Neste particular, ao contrário da tendência do processo penal moderno, tanto o STF (cf. HC 94.757-3/08), como também o STJ (cf. HC 111.330, DJe 09.02.09), parecem seguir em um campo meramente burocrático, sem identificar as razões práticas que levam os juízes a encontrar na prescrição antecipada uma saída para a retomada da efetividade do sistema punitivo. (...) Dessa forma, muitos processos continuam tramitando sem que seja possível tirar deles qualquer efeito na proteção de bens jurídicos. São ações que, quando resultam em condenação, acabam atingidas pela prescrição retroativa, perdendo o Estado o poder de aplicar qualquer sanção. Reforça o aspecto alegórico da lei penal a crença num Judiciário preso à lei e incapaz de inovar, principalmente no campo penal. A derrocada do Direito Penal começa com seu simbolismo. Pode parecer contraditório, mas a lei penal encontra adversários também dentre seus árduos defensores, que acreditam poder defendê-la por inteiro, sem ter de extirpar uma parte para salvar o todo. O simbolismo penal vincula-se, primitivamente, à ideia de criminalização como fator de dissipação do medo social. Hobbes confirma assim o temor como alicerce do Estado Absoluto, de modo que o medo coletivo aparece como estopim de uma legislação penal simbólica e dissipadora do terror. (...) Não é necessário abrir aspas para dizer que a rejeição da prescrição antecipada somente vem a reforçar o fenômeno da lei penal simbólica, assegurando uma pseudoproteção aos bens jurídico-penais. Como se já não bastasse as cifras negras, temos, dentre os casos que finalmente chegam à Justiça, uma quantidade significativa de processos que continuam a ocupar a atenção da Justiça sem que sejam capazes de produzir efeito prático. Juízes criminais não precisam conti­nuar fazendo de conta que estão julgando. A forma como vem sendo tratado esse tema nos tribunais revela a elevada importância que se dá às normas simbólicas, inapta às finalidades para as quais são concebidas. O simbolismo penal acontece de maneira generalizada no sistema punitivo, desde institutos como a fiança até o momento da ressocialização do sentenciado. Fazendo uma análise do instituto em estudo à luz do princípio da proibição da proteção deficiente, cabe esclarecer que a questão da prescrição antecipada não é meramente formal, mas abrange aspectos para a real proteção dos direitos fundamentais. Não é tempo de repreender juízes que reconhecem a prescrição antecipadamente; essa técnica trata-se de um meio capaz de justificar os fins aos quais prestam o Direito Penal protetor de bens jurídicos em última instância. À vista disso, não será difícil inferir que a proteção da liberdade poderia muito bem fundar a opção de deixar para um plano secundário as ações penais incapazes de proteger ditos bens. Para que assim fosse, no exame do caso concreto, o valor dos processos velhos precisa ser ponderado com o dos novos, provavelmente mais sujeitos a produzir resultados práticos efetivos na proteção de direitos fundamentais. Se queremos estabelecer novos parâmetros para uma justiça do futuro, é chegado o momento de sacrificar o sangue de velhas ideias. Em tempo de crise social e econômica, ainda não encontramos meios de racionalizar o sistema penal para poupá-lo de gastos desnecessários. Como se não bastasse a precipitação da impunidade, inclusive nas instâncias superiores, resta entender que diversas outras crises estão bombardeando o Direito Penal, cuja resistência depende de meios que deem maior eficácia estratégica às escolhas punitivas, o que passa pela aceitação da prescrição antecipada. A prescrição pode ser até virtual, mas os ganhos com a sua decretação são reais. Não há dúvida de que a tramitação de processo fadado à prescrição apenas consome o tempo jurisdicional que estaria disponível para outras hipóteses cuja proteção de bens jurídicos poderia ser mais eficaz. A experiência jurisdicional do caso concreto mostra ser relativamente fácil aos operadores antever a pena aplicável ao acusado. (...) Contudo, muitos tribunais ainda não perceberam os efeitos colaterais que o processamento de ações penais sem nenhuma utilidade causa sobre outros processos que poderiam dar algum resultado. Ocupar um juiz com o trâmite de um caso sem utilidade, muitas vezes amparando a busca de testemunhas que nem ao menos lembram dos fatos, é o mesmo que impedi-lo de dar andamento aos outros casos com real consequência para a proteção de bens jurídicos fundamentais.”[4] (Grifo nosso).

Observa-se, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de questão de ordem na AP 379, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, fez uma distinção da hipótese em que a prescrição em perspectiva decorre da consideração da pena máxima abstratamente aplicada ao delito. Neste sentido, a Suprema Corte reconheceu a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva de um denunciado pela Procuradoria-Geral da República pela suposta prática do crime de apropriação indébita das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados. A decisão ocorreu no julgamento de novos embargos de declaração no Inquérito (INQ 2584), no qual a defesa pediu que fosse declarada a extinção de sua punibilidade, tendo em vista que ele completou 70 anos em setembro de 2009, razão pela qual passou a ter direito ao benefício legal de redução do prazo prescricional à metade (artigo 115 do Código Penal). De acordo com o relator do Inquérito, Ministro Ayres Britto, mesmo que seja aplicada a pena máxima para o crime continuado de apropriação indébita previdenciária (que é de reclusão de cinco anos), a sentença não teria efeito, já que a prescrição do crime – 12 anos – cai para seis anos, em se tratando de cidadãos com mais de 70 anos (maioridade senil). “Na concreta situação deste processo, nem mesmo a imposição de uma pena concreta no máximo permitido pelo tipo penal – cinco anos – manteria a integridade da pretensão estatal punitiva. Explico: tendo em vista que o acusado tem direito à redução do prazo prescricional pela metade, a prescrição de 12 anos – caso aplicada a pena máxima de cinco anos – cai pela metade”, afirmou o relator.  “Pelo que, entre o termo inicial da contagem do lapso prescricional e a data do recebimento da denúncia, ocorreu a chamada prescrição retroativa, na antiga redação que lhe dava o parágrafo 2º do artigo 110 do Código Penal”, assinalou. Ele lembrou que a jurisprudência do STF rejeita a possibilidade de reconhecimento de prescrição retroativa antecipada, que também é chamada de “prescrição em perspectiva”. Ao acompanhar o relator, assim como fizeram todos os ministros presentes, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, assinalou a importância do precedente julgado na sessão de hoje para efeito de orientação para outros tribunais.

Finalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal manteve a validade da Lei nº. 12.234/2010, que alterou o Código Penal estabelecendo como início para a contagem de uma eventual prescrição da pretensão punitiva a data do recebimento da denúncia e não mais a data do cometimento do crime. Na decisão, que ocorreu por maioria dos votos, os Ministros consideraram que a norma é compatível com a Constituição Federal de 1988. A Corte negou pedido formulado pela Defensoria Pública da União no Habeas Corpus nº. 122694, impetrado em favor de B.L.P. O relator do processo, Ministro Dias Toffoli, votou pelo indeferimento e afastou a tese da impetração, entendendo que está no âmbito da ponderação do legislador a possibilidade de estabelecer os marcos para a prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista a pena em concreto antes de se iniciar a execução.“Essa lei está dento da proporcionalidade, dentro da competência da discricionariedade compatível com a Carta por parte da decisão emanada do Congresso Nacional”, salientou o relator. Para ele, o legislador tem "legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que não lhe seja vedado pela Constituição e nem viole a proporcionalidade”.O Ministro Dias Toffoli também lembrou que o Supremo consolidou o entendimento de que, por força da alteração realizada pela Lei 6.416/1977, a prescrição contemplada nos parágrafos 1º e 2º do artigo 110 do Código Penal é somente da pretensão executória da pena principal. “De modo que a prescrição retroativa, da qual diz respeito a Súmula 146/STF, não alcançava o período compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia”, ressaltou. Dessa forma, ele votou pela manutenção da norma ao entender que a alteração legislativa em questão é constitucional, justa e eficaz, “razão porque deve ser prestigiada”. “A lei, a meu ver, veio a se adequar a essa realidade material do Estado na dificuldade de investigar e apresentar uma denúncia a tempo”, salientou o Ministro. A maioria seguiu o voto do relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que considerou que o Estado deve oferecer infraestrutura à policia judiciária, ao Ministério Público e ao Judiciário, de forma a viabilizar a eficácia do direito que o cidadão tem de ver o término do processo em um prazo razoável. Segundo ele, “tudo recomenda que cometido um crime, atue o Estado”, o qual deve estar equipado para atender aos anseios sociais quanto à paz e à segurança e ser eficiente sob o ângulo da polícia e da persecução criminal.