Noticiou-se que "o juiz federal Sergio Fernando Moro não poderia ser o titular da operação “lava jato”. Segundo documentos apresentados à Justiça pela defesa dos executivos da empresa, Moro puxou para si inquérito que deveria estar no Supremo Tribunal Federal por causa da conexão entre réus, e não entre fatos. E em pelo menos um momento, atuou como vítima, testemunha, acusador e juiz do mesmo fato.As acusações estão em exceções de suspeição e impedimento e de incompetência, levadas à Justiça no dia 21 de janeiro. A defesa alega que a origem da “lava jato” é a Ação Penal 470, o processo do mensalão julgado em 2012 pelo Supremo, e o primeiro investigado era o então deputado federal José Janene (PP), morto em 2010.Em trâmite em Curitiba, a operação “lava jato” investiga o que o Ministério Público Federal diz ser um esquema de pagamento de propina a diretores da Petrobras na assinatura de grandes contratos. A propina, segundo o MPF, é paga por empreiteiras interessadas nos contratos, e entre as empresas está a OAS.De acordo com a defesa da companhia, em julho de 2006 chegou à Justiça Federal do Paraná um inquérito que investigava indícios de que Janene estava em contato com Alberto Youssef para que lavasse dinheiro oriundo do mensalão. Youssef, réu confesso da “lava jato”, é acusado de ser o operador financeiro do esquema descrito pelo MPF, por meio de lavagem de dinheiro e evasão de divisas.Esse inquérito foi levado à 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba, onde trabalhava o juiz Sérgio Moro no dia 18 de julho de 2006. No mesmo dia, Moro distribuiu o processo para si mesmo alegando que os fatos ali narrados eram ligados a outro caso que também tramitava na 3ª Vara.O caso em questão era a apuração de crimes financeiros na privatização do Banestado, a Ação Penal que deu fama nacional a Sergio Moro. Youssef era um dos principais colaboradores da investigação, também em regime de delação premiada, assim como vem fazendo com a “lava jato”.No dia seguinte à chegada do inquérito sobre Janene às mãos de Moro entrou em vigor a Portaria 42/2006, que determinou a redistribuição de 50% dos casos em trâmite na 2ª Vara para a 3ª Vara Federal Criminal. A exceção eram casos que estivessem conexos a processos em andamento na 2ª Vara. Era o início da especialização de varas federais em crimes financeiros.De acordo com a defesa da OAS, Moro sabia que processos seriam redistribuídos no dia seguinte, e por isso agiu para manter um caso que decorreu do mensalão consigo. “Disso sabendo”, diz uma das exceções, Moro determinou, “em evidente manipulação de competência, a distribuição por dependência intuito persona do ‘inquérito Janene’ à ‘primeira delação Youssef’.“Inquérito Janene” é como os advogados da OAS chamam a investigação sobre a lavagem de dinheiro do ex-deputado. “Primeira delação Youssef” é a colaboração do doleiro com a apuração do Banestado.O problema visto pelos advogados é que, além de Janene na época ser deputado em exercício de mandato, e só poderia ser investigado pelo STF, o caso do Banestado estava arquivado e já havia transitado em julgado. “A distribuição por dependência deu-se em relação a uma pessoa, não a fatos”, escreveu a defesa, pois “a ‘delação Youssef’ não guardava absolutamente nenhuma relação fática com o ‘inquérito Janene’, exceto pela mesma pessoa ser investigada”.Uma das acusações contra os executivos da OAS é que eles apresentaram documentos falsos à Justiça Federal com o intuito de dissimular as relações entre a empresa e Youssef. Como outra das acusações era de lavagem de dinheiro, Moro determinou à empreiteira que apresentasse contatos, notas fiscais e provas de que a consultoria de Youssef de fato prestou serviços à companhia.O que os advogados alegam é que cópia desses documentos já haviam sido apreendidos em diligências da PF, e portanto já estavam em poder do juízo. Mas, como se tratava de uma ordem judicial, obedeceram. E, de posse de nova cópia dos documentos, Moro concluiu que os executivos da OAS, “de modo consciente e voluntário, tendo domínio dos fatos e na qualidade de autores mediatos deste crime, também fizeram uso de documentos falsos por duas vezes, fraudando a instrução processual”.Sob esse argumento foi decretada a prisão preventiva de José Aldemário Pinheiro Filho, presidente da OAS, e Agenor Franklin Magalhães Medeiros, diretor internacional da companhia. Só que, segundo os advogados, nem o Ministério Público havia ainda alegado o uso de documentos falsos. Foi o próprio juiz que, sozinho, chegou a essa conclusão e determinou a prisão dos réus.Isso levou Moro à condição de testemunha, acusador e juiz de um mesmo incidente, segundo a defesa. “Como se vê, é impossível dissociar a figura do Magistrado excepto da própria narrativa do crime, afinal, foi ele quem determinou a apresentação do documento, ele quem os recepcionou nos autos e era o seu destinatário final.”Para os advogados, essa atitude leva a concluir que o juiz federal Sergio Fernando Moro não possui o distanciamento necessário para julgar o caso. “O excepto [Moro] já prejulgou os excipientes e, exatamente por isso, não possui isenção suficiente para julgá-los em definitivo.” Fonte: Revista Consultor Jurídico (acesso no dia 23 de janeiro de 2015).

Pois é.

Se efetivamente a defesa tem razão, poderá ter havido uma nulidade insanável, absoluta, ocorrendo exatamente o que aconteceu no caso do Banco Opportunity S/A, quando a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal anulou todo o processo, em razão da ilegalidade da apreensão, pela Polícia Federal, de computadores e o espelhamento de discos rígidos (HDs), durante diligências das operações Satiagraha e Chacal. A decisão foi tomada na análise do Habeas Corpus nº. 106566, impetrado na Corte pela defesa do empresário Daniel Dantas. Os Ministros entenderam que as provas colhidas a partir dos HDs devem ser desconsideradas e determinaram, ainda, a imediata devolução do material apreendido à instituição financeira. A decisão unânime foi tomada nesta terça-feira, dia 16 de dezembro de 2014. No dia 27 de outubro de 2004, policiais federais cumpriam mandado de busca e apreensão expedido pelo Juiz da 5ª. Vara Federal Criminal de São Paulo no endereço profissional de Daniel Dantas, localizado no 28º. Andar de um edifício comercial no centro do Rio de Janeiro. Ao serem informados que a sede do Banco Opportunity ficava no 3º. Andar do mesmo prédio, os policiais comunicaram o ocorrido ao Juiz substituto, que autorizou, por meio de ofício sem maiores detalhes, o espelhamento [cópia] do disco rígido do servidor da instituição financeira.

O julgamento do caso começou na sessão do dia 09 de dezembro de 2014, quando o relator, Ministro Gilmar Mendes, considerou ilegal a diligência. Para ele, o Magistrado que despachou o caso no dia da busca e apreensão não foi alertado ou não percebeu que os equipamentos em questão estavam em local diverso do constante no mandado. “As provas obtidas pela busca e apreensão no terceiro andar do edifício da avenida Presidente Wilson, 231, no Rio de Janeiro, foram ilicitamente adquiridas, a meu ver, porque a diligência contrariou a regra constitucional de inviolabilidade de domicílio do artigo 5º, XI, da Constituição”, frisou o relator ao votar no sentido de que essas provas ilicitamente incorporadas ao processo devem ser excluídas do processo.

A Ministra Cármen Lúcia pediu vista dos autos na ocasião e apresentou voto na sessão de ontem, dia 16 de dezembro de 2014. Ao acompanhar integralmente o relator, a Ministra entendeu que procede o inconformismo da defesa quanto ao fato de a autorização do juiz substituto ter indicado endereço diverso do constante no mandado original, sem a mesma pormenorização. “Pelo que se tem nos autos, ao deferir o pedido de espelhamento do HD pertencente ao banco Oportunity, o magistrado ou não foi alertado ou não percebeu que a medida importaria em alteração daquele primeiro, especialmente em relação ao endereço e à necessidade do espelhamento ser feito na forma como foi”, concluiu a Ministra. O decano da Corte, Ministro Celso de Mello concordou com o relator. Segundo ele, mandados de busca e apreensão não podem se revestir de conteúdo genérico, nem ser omissos quanto à indicação, a mais precisa possível – a teor do artigo 243 do Código de Processo Penal – do local objeto dessa medida extraordinária. "Medidas que contrariam os comandos constitucionais e revelam-se inaceitáveis não podem merecer a chancela do STF, sob pena de subversão dos postulados constitucionais que definem limites inultrapassáveis do poder do Estado em suas relações com os cidadãos", concluiu o decano.

O presidente da Turma, Ministro Teori Zavascki, também acompanhou o relator. (Fonte: página oficial do Supremo Tribunal Federal).

Aliás, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal deferiu o Habeas Corpus Nº. 115714 para determinar a anulação, desde a fase de interrogatório dos corréus. O Habeas Corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminar com pedido semelhante, no qual a defesa do réu alegou ter sido impedida de questionar os corréus durante interrogatório.

Oxalá não seja este mais um caso em que se perde a oportunidade de condenar culpados em razão da falta de observância da Constituição  pelos órgãos persecutórios estatais.